........attendi qualche secondo.

#adessonews ultime notizie, foto, video e approfondimenti su:

cronaca, politica, economia, regioni, mondo, sport, calcio, cultura e tecnologia.

per le ricerche su Google, inserisci prima delle parole di ricerca:

#adessonews

 

Gazzetta. FORENSE Settembre – Ottobre Giapeto Editore #adessonews #adessonews


05

Giapeto Editore

Gazzetta FORENSE

Settembre – Ottobre 2014

Bonifico bancario e illecito trattamento di dati sanitari. Tutela della persona e danno risarcibile. Nota a Corte di Cassazione, sez. I, 19 maggio 2014, n. 10947 Francesca Di Lella

DIRETTORE RESPONSABILE Roberto Dante Cogliandro COMITATO EDITORIALE Rosario Bianco Sergio Carlino Mario de Bellis COMITATO SCIENTIFICO Giuliano Balbi Emilio Balletti Francesco Barachini Amedeo Bassi Fernando Bocchini Antonio Buonajuto Giovanni Capo Giuseppe Cataldi Aurelio Cernigliaro Wladimiro De Nunzio Giovanni Di Giandomenico Giuseppe Ferraro Francesco Fimmanò Eugenio Forgillo Manlio Ingrosso Antonio Panico Giuseppe Riccio Gennaro Terracciano Giuseppe Tesauro

L’inosservanza dei termini finali nel giudizio immediato: aporie interpretative Clelia Iasevoli L’abbandono dell’automatismo reiettivo nella regolarizzazione ex l. 102 del 2009 Nicola Camerlingo

Settembre – Ottobre

20,00 euro

Il ricorso per cassazione avverso le sentenze tributarie: disciplina attuale e prospettive di riforma Antonio Merone

2014

in collaborazione con

Gazzetta FORENSE

settembre – ottobre 2014

Ga z zetta FORENSE Bimestrale Anno 7 – Numero 5 – Settembre/Ottobre 2014 direttore responsabile

Roberto Dante Cogliandro comitato editoriale

Rosario Bianco, Sergio Carlino, Mario de Bellis redazione

Vittorio Sabato Ambrosio, Valeria D’Antò, Melania Duraturo, Anna Eliseo editore

Giapeto Editore S.u.r.l. – Via Medina 5 – 80133 Napoli proprietario

Associazione Nemo plus iuris, Giapeto editore comitato di redazione

Andrea Alberico, Giuseppe Amarelli, Antonio Ardituro, Almerina Bove, Clelia Buccico, Carlo Buonauro, Raffaele Cantone, Flora Caputo, Sergio Carlino, Corrado d’Ambrosio, Matteo D’Auria, Mario de Bellis, Domenico De Carlo, Andrea Dello Russo, Fabio Foglia Manzillo, Nicola Graziano, Clelia Iasevoli, Alessandro Jazzetti, Deosdedio Litterio, Rita Lombardi, Raffaele Manfrellotti, Gaetana Marena, Catello Maresca, Giuseppina Marotta, Daniele Marrama, Raffaele Micillo, Maria Pia Nastri, Giuseppe Pedersoli, Angelo Pignatelli, Ermanno Restucci, Francesco Romanelli, Raffaele Rossi, Angelo Scala, Gaetano Scuotto, Mariano Valente comitato scientifico

Giuliano Balbi, Emilio Balletti, Francesco Barachini, Amedeo Bassi, Fernando Bocchini, Antonio Buonajuto, Giovanni Capo, Giuseppe Cataldi, Aurelio Cernigliaro, Wladimiro De Nunzio, Giovanni Di Giandomenico, Giuseppe Ferraro, Francesco Fimmanò, Eugenio Forgillo, Manlio Ingrosso, Antonio Panico, Giuseppe Riccio, Gennaro Terracciano, Giuseppe Tesauro comitato di valutazione

Carlo Brusco, Mario Campobasso, Raffaele Caprioli, Fausto Cardella, Sergio Del Core, Fabrizio Di Marzio, Lucilla Gatt, Umberto Lauro, Roberto Mastroianni, Antonio Merone, Lucio Napolitano, Andrea Patroni Griffi, Rosa Pezzullo, Luca Pisani, Maria Rosaria San Giorgio, Pietro Sirena, Raffaele Teti, Antonio Uricchio La pubblicazione dei contributi proposti alla redazione della Rivista è sottoposta ad una procedura di valutazione peer review che garantisce il doppio anonimato (double blind), dell’autore e del valutatore. A tale scopo la direzione del periodico si avvale di uno o più componenti interni al comitato di valutazione e di esperti esterni, il cui nominativo verrà reso noto in un elenco pubblicato periodicamente. n. registraz. tribunale

n. 21 del 13/03/2007

stampa e allestimento

Tavolario stampa, Napoli – novembre 2014

in collaborazione con

SOMMARIO

Editoriale

Nuovo ruolo e nuove funzioni per i consigli dell’ordine degli avvocati …………………………………………. 5 di Roberto Dante Cogliandro

Diritto e procedura civile

Separazione consensuale e divorzio congiunto senza l’intervento del giudice …………………………. 8 di Rita Lombardi

Fattispecie e spigolature in tema di confusione non estintiva dell’obbligazione ……………………… 13 di Francesca Mite

Le esenzioni dai reati di bancarotta: il nuovo art. 217-bis l. fall. ………………………………………… 36 di Alfonso Laudonia

Bonifico bancario e illecito trattamento di dati sanitari. Tutela della persona e danno risarcibile. Nota a Corte di Cassazione, sez. I, 19 maggio 2014, n. 10947 ………………………………. 52 di Francesca Di Lella

Considerazioni sui presupposti di postergazione ex art. 2467 cc. Nota a Tribunale di Milano, 6 marzo 2014 ………………………………………………………………………………………… 63 di Teodoro Marena

Rassegna di legittimità …………………………………………………………………………………………………………………. 75 a cura di Corrado d’Ambrosio e Mario de Bellis

Rassegna di merito………………………………………………………………………………………………………………………… 77 a cura di Maria Luigia Ienco e Giorgia Viola

In evidenza Corte d’Appello di Napoli – sezione lavoro – II Unità, sentenza 6 febbraio 2014, n. 1038 ………………………. 79 In evidenza Tribunale di Napoli, sez. dist. di Marano di Napoli, sentenza 4 novembre 2013, n. 2885………………………… 84 In evidenza Tribunale di Milano, Sezione I Civile, sentenza 17 luglio 2014…………………………………………………………….. 90

Diritto e procedura penale

La nuova previsione dell’art. 256-bis del Codice dell’Ambiente: un’occasione mancata ………….. 106 di Maria Cristina Amoroso

Il novellato delitto di scambio elettorale politico-mafioso al vaglio della Cassazione. Nota a Cass., Sez. VI, 6 giugno 2014, deposito 28 agosto 2014, n. 36382 ……………………………………………… 112 di Giuseppe Amarelli

L’inosservanza dei termini finali nel giudizio immediato: aporie interpretative ……………………… 126

a cura di Angelo Pignatelli

Rassegna di legittimità………………………………………………………………………………………………………………… 152 a cura di Alessandro Jazzetti e Andrea Alberico

Rassegna di merito………………………………………………………………………………………………………………………. 155 a cura di Alessandro Jazzetti e Giuseppina Marotta

’14

I contrasti risolti dalle Sezioni unite penali …………………………………………………………………………… 133

settembre ottobre

di Clelia Iasevoli

Gazzetta Forense

Diritto amministrativo

L’abbandono dell’automatismo reiettivo nella regolarizzazione ex l. 102 del 2009 ……………….. 162 di Nicola Camerlingo

L’indipendenza della magistratura ed il collocamento fuori ruolo. L’indirizzo della giurisprudenza ………………………………………………………………………………………………. 179 di Federica Iandolo

Rassegna di giurisprudenza sul Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 Aprile 2006, n. 163 e ss. mm.) ……………………………………………………………………………………………… 189 a cura di Almerina Bove

Diritto tributario

Il ricorso per cassazione avverso le sentenze tributarie: disciplina attuale e prospettive di riforma …………………………………………………………………………………………………………………………………… 194

di Antonio Merone

Diritto internazionale

La partecipazione dei cittadini europei al funzionamento dell’Unione ………………………………….. 216 di Celeste Pesce

Rassegna di diritto comunitario ………………………………………………………………………………………………….. 226 a cura di Francesco Romanelli

Ordinamento giudiziario

Le ferie ……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 230 di Aldo Morgigni

Questioni

a cura di Mariano Valente, Procuratore dello Stato

Diritto Civile

Fallimento ed irragionevole durata del processo ai sensi della c.d. Legge Pinto. Il danno non patrimoniale derivante dall’irragionevole durata processuale deve considerarsi in re ipsa o richiede un accertamento in concreto? Quando il curatore risponde per il danno erariale indiretto a titolo di responsabilità amministrativa? Può, il curatore, agire per la irragionevole durata della procedura fallimentare? ……………………………………………… 238 di Alba De Bernardo

Diritto Penale

L’illecito affidamento di minore a terzi di cui all’art. 71, c. 1, l. 184/1983 presuppone la violazione della “procedura di adozione” o si riferisce alle ipotesi di affidamento c.d. de facto?…………………………………………. 241 di Giacomo Romano

Diritto Amministrativo

Il Comune che abbia esercitato le funzioni di accertamento e riscossione delle tasse sui rifiuti in luogo della Società provinciale a ciò competente (all’uopo costituita dalla legge n° 26/2010, recante disposizioni urgenti per la cessazione dello stato di emergenza in materia di rifiuti nella regione Campania), ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’espletamento delle suddette funzioni da parte della medesima Società? …………………….. 246 di Carmela Miranda e Elia Scafuri

Novità legislative

a cura di Rosa Pezzullo, Consigliere della Corte di Cassazione

Il P.C.T.: spunti di riflessione su alcuni problemi applicativi inerenti istituti processuali di non secondaria importanza ……………………………………………………………………………………………………. 252 di Gian Andrea Chiesi

Le leggi 28 aprile 2014, n. 67 e 11 agosto 2014, n. 118: alcune riflessioni in materia di celebrazione del processo in absentia …………………………………………………………………………………….. 256 di Giuseppe Sassone

Recensioni

I diritti dei legittimari alla luce delle recenti riforme Alessandra Arceri, Milano 2014 …………………… 260 di Sara Frizzoni

Indice delle sentenze ………………………………………………………………………………………………………………………. 264

Gazzetta Forense

Roberto Dante Cogliandro Notaio

Editoriale Nuovo ruolo e nuove funzioni per i consigli dell’ordine degli avvocati

settembre ottobre

Qui l’interesse unico e determinante che dovrebbe prevalere è la via dell’accordo pur avvalendosi di eventuali consulenti esterni (cfr. geometri, medici e tecnici) che gli avvocati dovranno essere in grado di nominarsi di comune accordo, smussando gli asti del contenzioso a tutti i costi che le parti spesso ricercano quando si rivolgono all’avvocato. È una sfida ardua e piena di insidie che ora più che mai i consigli degli ordini con i loro iscritti devono cogliere e capire che anche l’avvocatura è ad una svolta storica come poi tutto il Paese. Certamente una tale riforma deve essere seguita quanto prima da una revisione dell’accesso all’esercizio della professione dove una regola (provvisoria) è divenuta ormai definitiva da troppi anni. Mi riferisco all’antipatica e priva di ogni forma di tutela, oltre che dispendiosa, modalità di correzione degli elaborati degli aspiranti avvocati attraverso il cosiddetto abbinamento e scambio tra corti d’Appello. Siamo oramai alla vigilia di una ulteriore tornata di incroci che ci sarà il prossimo dicembre e l’augurio è che sia veramente l’ultima volta di una tale forma di selezione dei futuri avvocati. Un Paese che si rispetta passa attraverso una seria e funzionale selezione dei futuri principi del foro.

’14

La tanto annunciata riforma della giustizia civile oramai divenuta legge da qualche settimana assegna ai consigli degli ordini locali un nuovo ruolo ed una funzione del tutto nuova che dovrà essere messa in atto nei prossimi mesi. Trattasi di una occasione storica dove gli organismi consiliari di ciascun ordine potranno avere l’onere e l’onore di cercare di deflazionare il carico giudiziario sia con il cosiddetto arbitrato forense sia istruendo e permettetemi educando i propri iscritti alla cosiddetta negoziazione assistita. Occasione senza precedenti che in un certo modo grida al “sappiate organizzarvi prima che il sistema giustizia collassi” o alla delega circoscritta che il legislatore attribuisce all’avvocatura di sapersi organizzare e ritornare protagonista nel variegato mondo della giustizia. Infatti sia le prerogative di nomina degli arbitri da parte dei consigli degli ordini sia la negoziazione assistita formalizzata dal legislatore costituiranno una occasione di riqualificazione e potenziamento del ruolo dei consigli locali per tanti anni relegati a meri arbitri di una blanda deontologia dell’avvocatura. In tutta verità il legislatore con una operazione da prima Repubblica è riuscito da un lato ad attribuire competenze e ruoli all’avvocatura e dall’altro sta cercando di deflazionare gli uffici giudiziari ormai al collasso. Ma questa passerà attraverso un cambio di mentalità del ruolo dell’avvocatura dove la ricerca della via giudiziaria deve costituire l’ultima strada percorribile dopo aver consigliato il cliente che si rivolge allo studio del legale. Ed allora certamente la negoziazione assistita è l’emblema di una nuova stagione dei rapporti tra avvocati.

5

ERRATA CORRIGE A pag. 77 del numero 03, maggio-giugno 2014, la nota redazionale relativa alla Sentenza del Tribunale di Cassino, 25 marzo 2014, è stata erroneamente attribuita a Luca Caravella anziché all’effettivo autore Pietro Sorrentino, al quale la redazione porge le più sentite scuse.

Gazzetta Forense

Diritto e procedura civile

Separazione consensuale e divorzio congiunto senza l’intervento del giudice ………….. 8 di Rita Lombardi

Fattispecie e spigolature in tema di confusione non estintiva dell’obbligazione ……… 13 di Francesca Mite

Le esenzioni dai reati di bancarotta: il nuovo art. 217-bis l. fall. ……………………….. 36 di Alfonso Laudonia

Bonifico bancario e illecito trattamento di dati sanitari. Tutela della persona e danno risarcibile. Nota a Corte di Cassazione, sez. I, 19 maggio 2014, n. 10947 ……………… 52 di Francesca Di Lella

Considerazioni sui presupposti di postergazione ex art. 2467 cc. Nota a Tribunale di Milano, 6 marzo 2014 ……………………………………………………………………… 63 di Teodoro Marena

Rassegna di legittimità ……………………………………………………………………………………………. 75 a cura di Corrado d’Ambrosio e Mario de Bellis

Rassegna di merito ………………………………………………………………………………………………….. 77 a cura di Maria Luigia Ienco e Giorgia Viola

In evidenza Corte d’Appello di Napoli – sezione lavoro – II Unità, sentenza 6 febbraio 2014, n. 1038 ……….. 79 In evidenza Tribunale di Napoli, sez. dist. di Marano di Napoli, sentenza 4 novembre 2013, n. 2885 ………… 84

’14

settembre ottobre

Civile

In evidenza Tribunale di Milano, Sezione I Civile, sentenza 17 luglio 2014 …………………………………………… 90

7

Rita Lombardi

Ricercatore di Diritto processuale civile nell’Università degli Studi di Napoli Federico II, Docente di Diritto processuale tributario nell’Università degli Studi di Salerno

Separazione consensuale e divorzio congiunto senza l’intervento del giudice

abstract In this article is given a first reading of the d.l. n. 132/2012, particulary about changes made relating to family with the introduction of new ways to obtain the separation of spouses and divorce with the agreement of the parties. keywords Separation of spouses – Divorce. abstract Si offre un’analisi di prima lettura del decreto legge n. 132, in vigore dal 13 settembre 2014, specificamente circa le modifiche apportate in materia di famiglia con l’introduzione di nuove modalità per conseguire la separazione tra coniugi ed il divorzio ove vi sia accordo tra gli stessi. parole chiave Separazione – divorzio. Il decreto legge del 12 settembre 2014 n. 132, in vigore dal successivo 13 settembre1, introduce «Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile», investendo ancora una volta la giustizia civile, una giustizia che, anche ad avviso dell’attuale Governo, va resa più efficiente ed anzitutto celere attraverso l’innovazione del processo civile. È l’ennesimo tentativo di far funzionare la macchina della giustizia italiana senza investire risorse economiche, senza migliorare l’organizzazione e l’attività degli uffici giudiziari; soltanto s’incide sulle norme processuali, che ormai appaiono composte in una rete rammendata in troppi punti perché possa essere coerentemente utilizzata dagli operatori giuridici. Tra i vari settori oggetto di attenzione figura la materia della separazione e del divorzio tra coniugi. Se il 29 giugno 2014 la Camera dei deputati ha approvato il testo unificato delle proposte di legge in materia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di comunione legale tra coniugi, prevedendo l’introduzione del c.d. divorzio breve – ossia stabilendo che per proporre una domanda di divor1

8

In Gazz. Uff. del 12 settembre 2014 n. 212.

zio, giudiziale o congiunto, lo stato di separazione deve protrarsi ininterrottamente per un anno decorrente dalla notificazione della domanda di separazione se vi è stato un giudizio contenzioso o se il giudizio contenzioso si sia trasformato in separazione consensuale (art. 3, n. 2, lett.b) l. div.), e di sei mesi se la separazione si è conseguita consensualmente, termine decorrente dalla data del deposito del ricorso introduttivo della separazione ovvero dalla data della notificazione del ricorso stesso se il ricorso è presentato da uno solo dei coniugi, a prescindere dalla presenza o meno di figli2 – ora si opera su di un piano diverso: viene introdotta la negoziazione assistita da un avvocato per conseguire la separazione personale, la cessazione degli effetti civili del matrimonio o lo scioglimento dello stesso, la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, e altresì viene stabilito che le parti possano conseguire dette finalità rivolgendosi direttamente all’ufficiale di stato civile. Nella materia della crisi coniugale, dunque, l’obiettivo di ridurre il contenzioso e di velocizzare i processi è perseguito dal legislatore offrendo alle parti la prospettiva di evitare il ricorso all’autorità giudiziaria, ossia di conseguire in sede stragiudiziale un atto, immediatamente efficace ed esecutivo, equivalente al provvedimento reso dal giudice3. L’art. 1 del testo menzionato proposta prevede che: Al secondo capoverso della lettera b) del numero 2) dell’articolo 3 della legge 1970, n. 898, e successive modificazioni, le parole: «tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del Tribunale nella procedura di separazione personale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale.» sono sostituite dalle seguenti: «dodici mesi dalla notificazione della domanda di separazione. Qualora alla data di instaurazione del giudizio di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia ancora pendente il giudizio di separazione con riguardo alle domande accessorie, la causa è assegnata al giudice della separazione personale. Nelle separazioni consensuali dei coniugi, il termine di cui al primo periodo è di sei mesi decorrenti dalla data di deposito del ricorso ovvero dalla data della notificazione del ricorso, qualora esso sia presentato da uno solo dei coniugi. Per una breve analisi del testo v. Lombardi, Novità (imminenti) in materia di separazione e divorzio: il c.d. divorzio breve; l’ individuazione del momento in cui si scioglie la comunione legale tra coniugi, in Gazzetta for. 2014, 4 ed ivi anche la trattazione dell’ innovazioni in tema di comunione legale tra coniugi. 3 Come specificano gli art. 6 comma 3 e l’art. 12 comma 3 dello stesso d.l. n.132/2014. 2

In giurisprudenza v. Cass. 20 ottobre 2005 n. 20290, in Fam. dir. 2006, 147, con nota di Oberto; Cass. 11 giugno 1998, n. 5829; Cass. 22 gennaio 1994, n. 657, in Giust. civ. 1994, I, 912. 8 È pertanto opportuno rilevare che il legislatore in materia di famiglia non ha introdotto propriamente degli strumenti alternativi alla risoluzione della controversia bensì strumenti che evitano il ricorso al giudice, ricorso che fino all’entrata in vigore del d.l. dello scorso 12 settembre era necessario anche allorché tra le parti non sussisteva alcuna lite.

7

settembre ottobre

L’art. 3 del decreto n. 132/2014 introduce la negoziazione assistita da un avvocato obbligatoria: dispone che per le controversie di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per le controversie aventi ad oggetto una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Fuori da questi casi la negoziazione assistita è invece volontaria. 5 Cfr. la Relazione allo schema del d.l. in esame ove si afferma che “l’intervento proposto […] prende le mosse dalla scelta politica di valorizzare quanto più possibile la professionalità e le competenze del mondo dell’Avvocatura, quale attore primario nel contesto dell’amministrazione della Giustizia, chiamato alla responsabilità di un fattivo concorso alla deflazione preventiva del contenzioso civile mediate gli strumenti allo scopo introdotti”. 6 In altri paesi la separazione e il divorzio possono essere formalizzati anche attraverso provvedimenti amministrativi o atti notarili, tant’è che il regolamento comunitario n. 2201/2003 prospetta una nozione ampia di “giudice” e “decisione” per comprendere ogni autorità a tal fine competente: sul punto v. Sesta, Separazione, divorzio affida- mento dei minori: quale diritto per l’Europa?, Milano 2000; Stanzione, Zambrano, Separazione e divorzio nell’esperienza europea, in Separazione e divorzio, Torino, 2003, 44; Fortino, I modelli di separazione e divorzio in Europa: uno sguardo alle recenti riforme di alcuni Paesi europei, in Il nuovo diritto di famiglia, diretto da Ferrando, I, Bologna, 2007, I, 515. 4

c.p.c., che «la separazione consensuale acquista efficacia con l’omologazione del Tribunale»; inoltre l’art. 4 l. div. stabilisce che sulla domanda congiunta dei coniugi di divorzio il tribunale «decide con sentenza». Diversamente i coniugi, allo strumento processuale per le modifica delle condizioni di separazione e di divorzio di cui all’art. 710 e 711 c.p.c., hanno l’alternativa di operare in via negoziale ai sensi dell’art. 1322 c.c., purché sia rispettato il limite inderogabile di cui all’art. 160 c.c.7. L’innovazione dovrebbe offrire alle parti un modulo più celere per definire i loro rapporti evitando che, ove concordino sull’an e sul quomodo della modifica degli stessi, debbano rivolgersi necessariamente al giudice8. Tutta la procedura si può svolgere nello studio del professionista che successivamente è onerato a trasmettere all’ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio è stato iscritto o trascritto, copia autenticata dallo stesso dell’accordo raggiunto munito delle certificazioni di cui all’art. 5. I soggetti coinvolti in questo procedimento sono esclusivamente le parti, l’avvocato e l’ufficiale dello stato civile. Tale forma di negoziazione assistita è volontaria: l’uso dello strumento introdotto non esclude che i coniugi possano continuare ad adire il giudice giacché il legislatore non ha fissato alcun vincolo rispetto alla via procedimentale intrapresa. Più esattamente, le parti sono libere di separarsi o divorziare attraverso il procedimento instaurato dinanzi all’autorità giudiziaria, così come possono separarsi con la negoziazione assistita e successivamente, decorso ininterrottamente il termine di tre anni di separazione (art. 3 della l. n. 898/70 come modificato a seguito del d.l. in esame), uno di essi o entrambi possono adire il giudice per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio in via contenziosa o con domanda congiunta. Egualmente il procedimento di modifica delle condizioni di separazione e di divorzio potrà sempre essere attivato innanzi al tribunale secondo il disposto di cui all’art. 710 c.p.c. così come i coniugi possono addivenire ad accordi di modifica delle condizioni in via negoziale ex art. 1322 c.c., senza l’utilizzo della negoziazione assistita. Semmai applicandosi a questa particolare forma di negoziazione, in quanto compatibili, le disposizioni generali contenute nell’art. 2 del d.l. in esame, è da ritenersi sussistente il dovere deontologico dell’avvocato di «informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla conven-

’14

La prima innovazione discende dall’introduzione in materia civile di una nuova alternativa (in talune ipotesi un ulteriore filtro rispetto alla mediazione4) all’accesso della macchina giudiziaria: la procedura di negoziazione assistita da un avvocato (artt. 2-11)5. Come spiega il primo comma dell’art. 2 la negoziazione assistita «è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza dei propri avvocati». L’art. 6 del menzionato decreto estende tale convenzione alle «soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione e divorzio». Va però rimarcato che, mentre nella fattispecie di cui all’art. 2 le parti si rivolgono ai propri avvocati per risolvere in via amichevole “una controversia”, nel caso della separazione personale, del divorzio e del mutamento delle condizioni di separazione e divorzio, le parti si rivolgono al professionista per “una soluzione consensuale”, ossia perché tra le stesse vi è piena intesa nel voler modificare il rapporto coniugale o le condizioni stabilite all’atto della separazione o del divorzio e, altresì, vi è pieno accordo nel volere adoperare l’introdotto procedimento. Nel nostro sistema fino ad oggi la separazione personale dei coniugi e il divorzio potevano conseguirsi esclusivamente attraverso il provvedimento del giudice, sentenza o decreto di omologazione, a prescindere dalla presenza o meno dei figli6. Con specifico riferimento alla separazione consensuale l’art. 158, comma 1, c.c. dispone (ancora) che «la separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice», e l’art. 711 comma 4,

Civile

Gazzetta Forense

9

Gazzetta Forense

zione di negoziazione assistita» (art. 2, co. 7), segnatamente di indicare alle parti tutte le vie percorribili nel caso concreto, ivi compresa quella della negoziazione assistita9. Il nuovo istituto, spiega il 2° comma dell’art. 6 del d.l. 132/2014, non trova applicazione in presenza di figli minori, di figli maggiorenni non autosufficienti, di figli maggiorenni incapaci, di figli portatori di handicap10. Dunque la coppia solo nell’evenienza in cui non abbia figli o abbia figli che non versano nelle suddette condizioni può rivolgersi ad un avvocato iscritto all’albo e dinanzi ad esso accordarsi sulle modalità e sulle condizioni della separazione o del divorzio. Non vi è dubbio che è sufficiente l’assistenza di un solo avvocato, ciò sia perché la norma fa esplicito riferimento ad un singolo professionista sia perché anche nel procedimento di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta che si svolge dinanzi al tribunale (art. 711 c.p.c. e art. 4 l. div.) i coniugi possono avvalersi di un unico difensore11. Il professionista, valutata la possibilità di utilizzare questa procedura, ossia la sussistenza del presupposto della mancanza di figli minori, di figli non autosufficienti economicamente, incapaci o portatori di grave handicap, effettuato un controllo sulla documentazione (estratto dell’atto di matrimonio, certificato di residenza dei coniugi, stato di famiglia, sussistenza di un provvedimento di separazione o di divorzio, ecc.) e, se del caso, svolta attività di mediazione tra i due coniugi per condurli a raggiungere una piena intesa sulle singole condizioni della separazione o del divorzio (intesa che non contrasti con le norme imperative e di ordine pubblico), procede alla trascrizione dell’accordo: la convenzione, come prescritto dall’art. 2 co. 2 n. 4, è redatta in forma scritta a pena di nullità. L’avvocato che ha assistito i coniugi sottoscrive e certifica le sottoscrizioni da essi apposte all’accordo sotto la propria responsabilità. Nullo è l’accordo privo della sottoscrizione di una o di entrambe le parti o della certificazione dell’autografia delle sottoscrizioni Diversamente appare incompatibile la disposizione di cui al co.2 lett a) relativa alla durata della procedura che non può essere inferiore ad un mese, ben potendo le parti concludere il tutto in una sola seduta visto che non sono in lite tra loro; egualmente incompatibili devono reputarsi le disposizioni riguardanti il silenzio o il rifiuto di adesione alla procedura previste dall’art. 4. 10 Equiparati ai figli minori dall’ art. 337-septies c.c. 11 Sul punto v. Lombardi, Il procedimento di separazione consensuale: profili tuttora problematici, in Questioni dir. fam., par. 3; Dosi, in La separazione personale dei coniugi, a cura di Ferrando – Lenti, Padova, 2011, p. 523; v., anche per ulteriori richiami, Finocchiaro, La domanda congiunta di divorzio, in Riv. dir. civ., 1987, I, p. 506; Tommaseo, Commento all’art. 4, l. 1° dicembre 1970, n. 898, in Commentario breve al diritto della famiglia, a cura di Zaccaria, Padova, 2008, p. 588 e ss.; Cipriani, La riforma dei processi di divorzio e di separazione, in Riv. dir. proc., 1988, p. 423; Carbone, Una separazione anomala: il divorzio consensuale estero non delibabile, nota a App. Firenze, 24 marzo 1994, in Fam. dir., 1994, p. 540. 9

10

apposte alla convenzione dell’avvocato sotto la propria responsabilità professionale, in ragione di quanto stabilito dall’art. 2, co. 6. Entro dieci giorni dalla sottoscrizione dell’accordo l’avvocato trasmette una copia autentica dello stesso, unitamente alle certificazioni necessarie, all’ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio è stato celebrato. In mancanza di tale adempimento, dispone il 4° comma dell’art. 6, il professionista è soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria da cinquemila a cinquantamila euro, sanzione irrogata dal comune in cui devono essere eseguite le annotazioni di cui all’art. 69 del d.p.r. n. 396/2000. Il 3° comma dell’art. 6 puntualizza che «l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio». Attraverso tale puntualizzazione il legislatore intende spingere le parti ad evitare il ricorso al giudice e a conseguire l’utilità prefissata fuori dal processo: il risultato, difatti, non è minore. Dubbi potrebbero sorgere in ordine all’identificazione del momento in cui l’accordo produce i suoi effetti, ossia da quale momento i coniugi sono separati, divorziati o da quale momento avviene la modifica delle condizioni di separazione e divorzio, giacché il comma 3 dell’art. 6 impone al professionista di depositare copia dell’accordo all’ufficiale di stato civile entro dieci giorni dalla stipula dello stesso. Invero il limitato stacco temporale esistente tra il momento in cui l’accordo è sottoscritto e il momento del deposito indurrebbe a ritenere che finché l’atto non viene depositato esso non produce effetti. Sennonché lo stesso comma 3 dell’art. 6 dispone specificamente che l’accordo raggiunto dinanzi all’avvocato «produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali» e, dunque, ricollega gli effetti al momento della stipula dell’accordo. Inoltre il comma 4 dell’art. 12 – la norma che introduce l’altro nuovo istituto in materia – dispone che all’art. 3, secondo capoverso lett. b) n. 2 del 1° co. della l. n. 898/1970, n. 898, «dopo le parole ‘trasformato in consensuale’ sono aggiunte le seguenti: ‘ovvero dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile’». Tale modifica è determinata dalla mancanza di un’udienza di comparizione dei coniugi ove la separazione consensuale avvenga tramite negoziazione assistita, e però il legislatore, stabilendo che il termine previsto per la proposizione della domanda di divorzio decorre dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione as-

In argomento v. Lombardi, Il procedimento di separazione consensuale, cit., par. 5.1. 13

settembre ottobre

12 Il comma 5 dell’art. 6 stabilisce che: Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera: «g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»; b) all’art. 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera: «g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»; c) all’art. 69, comma 1, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente lettera: «d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».

Anche tale strumento è utilizzabile solo in assenza di figli minori, di figli maggiorenni non autosufficienti, di figli maggiorenni incapaci, di figli portatori di handicap grave. Il comma 3 dell’art. 12 aggiunge però un ulteriore limite: l’accordo non può includere patti di trasferimento patrimoniale. Emerge così che questo strumento è fruibile allorché le parti intendono solo mutare il loro status di coniuge o pattuire una prestazione economica periodica mentre non lo è ove i coniugi intendano risolvere i loro rapporti economici attraverso una prestazione “in un’unica soluzione” (esplicitamente prevista in caso di divorzio all’art. 5, 8° co.), segnatamente un trasferimento immobiliare13. Inoltre, come accade anche per la negoziazione assistita di cui all’art. 6, riguardo al divorzio il modello procedimentale trova applicazione solo nei casi di cui all’articolo 3, 1° co., numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre 1970, n. 898, ossia dove tra i coniugi vi sia stata una separazione consensuale o giudiziale o anche, a seguito dell’entrata in vigore dello stesso decreto n. 132/14, ove la separazione sia avvenuta attraverso il nuovo istituto della negoziazione assistita da un avvocato. L’ultima parte del 3° comma dell’art. 12 specifica che «L’accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio». Sebbene, come si è visto innanzi, la formulazione della norma non coincide perfettamente con quella di cui all’art. 6 ove, con riferimento alla negoziazione assistita da un avvocato, si afferma che l’accordo raggiunto «produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali» è da ritenere che ambedue i moduli procedurali conducono al medesimo risultato che si consegue attraverso il provvedimento del giudice; soltanto che ove il procedimento si svolge dinanzi all’ufficiale di stato civile non vi è uno stacco temporale tra il momento della sottoscrizione dell’accordo e il deposito dello stesso. La procedura non è esente da spese: il co. 6 dell’art. 12 stabilisce che alla tabella D), allegata alla l. n. 604/1962, n. 604, è inserito il punto 11-bis) in virtù del quale i comuni all’atto della conclusione dell’accordo di separazione personale, ovvero di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, ricevuto dall’ufficiale di stato civile del comune esigono un diritto fisso che però non può essere stabilito in misura superiore all’imposta fissa di bollo prevista per le pubblicazioni di matrimonio dall’art. 4 della tabella A) al d. P.R. n. 642 1972.

’14

sistita, ben evidenzia che l’accordo ha piena efficacia allorché è siglato dinanzi al professionista. Il deposito assolve solo alla funzione di consentire il rispetto della normativa delle annotazioni (d.P.R. n. 396/00) e dunque a porre i terzi a conoscenza del mutamento dello status dei coniugi (il che può avere uno specifico rilievo anche ai fini della determinazione del momento in cui si scioglie la comunione legale tra i coniugi e della eventuale individuazione dei beni oggetto di una esecuzione forzata). In base al tipo di convenzione si procederà alle dovute annotazioni negli atti di matrimonio, come esplicitamente stabilito dal comma 5 dell’art. 6 il quale modifica gli art. 49, co. 1, 63, co. 1, e 69 co. 1 del d.p.r. n. 396/200012. La seconda rilevante innovazione è prevista dall’art. 12 del decreto legge in esame: la norma accorda ai coniugi che intendono separarsi consensualmente o, nei casi di cui all’art. 3, co. 1°, n. 2), lett. b), della l. n. 898/1970, avanzare richiesta congiunta di divorzio o di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, la possibilità di rivolgersi direttamente all’ufficiale dello stato civile. Segnatamente le parti possono avanzare le loro richieste congiunte all’ufficiale dello stato civile del comune di residenza di uno di loro o del comune presso cui è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio (art. 12, co. 2). Questo procedimento coinvolge la coppia unitasi in matrimonio e l’ufficiale dello stato civile. Non è richiesta la presenza di un avvocato, anche se non va escluso che il professionista venga coinvolto in una fase preliminare, ovvero che egualmente accompagni le parti al Comune per agevolarle nell’espletamento della procedura. In tal caso l’accordo tra le parti viene raggiunto dinanzi all’ufficiale di stato civile il quale riceve da ciascuna delle parti personalmente e separatamente la relativa dichiarazione. L’accordo così trascritto viene “immediatamente” sottoscritto dalle parti.

Civile

Gazzetta Forense

11

Gazzetta Forense

Per quanto riguarda le annotazioni dispone il comma 5 dell’art. 6 il quale implementata ulteriormente (rispetto all’art. 6 d.l. in esame) gli art. 49, co. 1, 63, co. 1, e 69, co. 1, del d.P.R. n. 396/2000, mercé l’addizione di ulteriori lettere che specificamente menzionano il procedimento de quo14. Da ultimo va rimarcato che questo strumento procedimentale allo stato attuale non è attivabile15: la disposizione è destinata ad operare decorsi 30 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto. Siamo al cospetto di una riforma di bassa rilevanza. I benefici delle novità inerenti alla crisi familiare, ossia l’introduzione di due procedimenti alternativi al ricorso al giudice, sono palesemente limitati: a) ambedue sono utilizzabili solo allorché non vi siano figli o vi siano figli economicamente autosufficienti e non incapaci o portatori di handicap gravi; b) il procedimento che si svolge interamente dinanzi all’ufficiale di stato civile può essere considerato solo se i coniugi non devono stringere patti patrimoniali; c) il divorzio su richiesta congiunta può ottenersi con detti strumenti solo nei casi in cui ci sia stata una precedente separazione, consensuale o giudiziale; d) i procedimenti di modifica delle condizioni di separazione e divorzio, sebbene siano fruibili rispetto alle condizioni già fissate attraverso i procedimenti dinanzi al giudice prima dell’entrata in vigore delle innovazioni in esame16, raramente si svolgeranno in sede stragiudiziale sottendendo gli stessi un mancato accordo in via amichevole tra i coniugi. Va poi rimarcato che per le parti che fruiscono della via stragiudiziale permane la facoltà di adire il giudice per conseguire un successivo e diverso procedimento (il divorzio o la modifica delle condizioni di separazione e di divorzio); il che rende patente che le innovazioni introdotte non garantiscono un rilevante sgravio dell’attività giudiziaria. Resta da evidenziare che l’intervento normativo in analisi non restringe i tempi per avanzare domanda di L’art. 12 comma 5 stabilisce che: Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’art. 49, comma 1, dopo la lettera g-bis), è aggiunta la seguente lettera: «g-ter) gli accordi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ricevuti dall’ufficiale dello stato civile;»; b) all’art. 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-ter) gli accordi di separazione personale, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ricevuti dall’ufficiale dello stato civile, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio;»; c) all’art. 69, comma 1, dopo la lettera d-bis), è aggiunta la seguente lettera: «d-ter) gli accordi di separazione personale, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ricevuti dall’ufficiale dello stato civile;». 15 Evidentemente per consentire l’organizzazione dell’ufficio deputato alla nuova procedura. 16 Egualmente i nuovi strumenti sono utilizzabili per chiedere il divorzio ove la separazione sia già intervenuta al momento dell’entrata in vigore del decreto n. 132/2014.

divorzio (e ciò anche in sede stragiudiziale), che restano fissati in tre anni dalla separazione a prescindere dalla sede in cui è avvenuta. Difatti, come si è osservato in precedenza, l’art. 3 della l. n. 898/70 è innovato dall’ art. 12, co. 4 del d.l. 132/2014 con l’aggiunta di un inciso che contiene esclusivamente il riferimento all’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato o all’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile. Occorrerà attendere l’introduzione del divorzio breve per auspicare una concreta accelerazione dei procedimenti relativi alla crisi coniugale, anche se non va sottaciuto che il testo sul divorzio breve, ora al vaglio del Senato, conferma che il procedimento di separazione è presupposto (sia pur non in tutte le ipotesi di cui all’art. 3 della l. 898/1970) per la richiesta del divorzio. L’opera di revisione della disciplina delle procedure relative alla crisi coniugale ha preso avvio ma ancora non è completata. In ogni caso è da ritenere definitivamente tramontata la possibilità, pur prospettata dalla recente dottrina, di affidare la separazione consensuale ed il divorzio congiunto al notaio17.

14

12

17 Sulla possibilità di affidare al notaio la separazione giudiziale e il divorzio v. Proto Pisani, La crisi coniugale tra contratto e giudice, in Foro it. 2008, V, 161; Caponi, Autonomia privata e processo civile (appunti sul possibile ruolo del notaio nella crisi coniugale), ivi, p. 162 e ss.; sull’attribuzione ai notai delle sole separazioni consensuali senza figli, v. Scarselli, L’ intervento del notaio nella prospettiva di una riforma dei procedimenti di separazione tra coniugi, ivi, 167 e ss.

Gazzetta Forense

Francesca Mite

Ricercatore in Diritto privato presso Università telematica Pegaso

Fattispecie e spigolature in tema di confusione non estintiva dell’obbligazione

parole chiave Confusione, obbligazione, rapporto giuridico, situazione giuridica soggettiva, eredità, società, trust. sommario 1. Il fondamento giustificativo dell’estinzione per confusione del rapporto obbligatorio: la sussistenza e l’utilità del rapporto giuridico unisoggettivo. – 2. L’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario quale istituto che disvela il fondamento della confusione non estintiva del rapporto giuridico. – 3. Separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede quale effetto difficilmente conciliabile con la fattispecie confusiva tradizionalmente considerata. – 4. Altre ipotesi che co-

Secondo il disposto che apre la sezione IV del nostro codice civile «quando le qualità di debitore e di creditore si riuniscono nella stessa persona, l’obbligazione si estingue» e «i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore sono liberati». 2 Per la dottrina che distingue il vincolo dal rapporto e ricollega alla confusione non già il diretto scioglimento del vincolo, ma un mero mutamento strutturale del rapporto giuridico nel quale il vincolo si inquadra, si rinvia a P. Perlingieri, Dei modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento, in Comm. Scialoja – Branca, Bologna Roma, 1975, pp. 55 ss., il quale parlando di modificazione della tutela del rapporto, sottolinea come questa non postuli la modificazione strutturale del rapporto medesimo. 1

Civile

abstract Il presente contributo nasce da una riflessione sull’istituto della confusione, peculiare modo di estinzione del rapporto obbligatorio. Saranno trattate in modo particolare le ipotesi -in materia ereditaria, societaria e di trust- nelle quali alla riunione delle qualità di debitore e creditore in uno stesso soggetto non consegue l’estinzione del rapporto giuridico. Si conferma, così, l’utilità e la sussistenza della categoria logico-concettuale del rapporto giuridico come relazione tra situazioni giuridiche soggettive.

1. Il fondamento giustificativo dell’estinzione per confusione del rapporto obbligatorio: la sussistenza e l’utilità del rapporto giuridico unisoggettivo II presente contributo intende tracciare, all’interno dell’ampio fenomeno confusivo quale peculiare modo di estinzione satisfattorio dell’obbligazione, le linee essenziali di alcune fattispecie nelle quali, nonostante la riunione delle opposte qualità di debitore e creditore in un medesimo centro di imputazione soggettiva, il rapporto obbligatorio, contrariamente a quanto previsto dall’art. 1253 c.c.1 rimane in vita, potendo essere giuridicamente rilevante anche medio tempore, seppure modificato nella sua struttura2. È noto infatti che, una volta sorto, il vincolo obbligatorio non resta insensibile ad atti o fatti giuridici in virtù dei quali la pars creditoris e quella debitoris coincidano nel medesimo soggetto, in conseguenza di una vicenda successoria che ne determina, rectius ne può determinare, l’estinzione. Sorvolando in tale sede sui rilievi critici sollevati a proposito della confusione quale fattispecie direttamente estintiva del rapporto giuridico obbligatorio,

settembre ottobre

keywords Merger, obligation, legal relationship, subjective legal situation, estate of a deceased person, company, trust.

stellano la materia successoria in termini non estintivi del rapporto giuridico. – 5. Sopravvenienza di rapporti unisoggettivi e sopravvenuta mancanza della pluralità dei soci: profili di compatibilità. – 6. L’acquisto di azioni proprie da parte della società. Effetti confusivi e non estintivi del rapporto debito-credito. – 7. Gli effetti della confusione rispetto al trust: dalla diffidenza alla riconosciuta duttilità dell’istituto. – 7.1. Acquisto del trustee di cespiti del trust fund: quid iuris per gli effetti confusivi?

’14

abstract The present contribution origins from a consideration concerning the institution of “merger”, a peculiar way by which an obligation can be extinguished. The hypothesis in case of rights against the estate of a deceased’s person and in case of company or trust matters will be particularly examined due to the fact that in all those cases the merger on the same person of both the qualities of creditor and debtor does not lead to the extinguishment of the relationship. The examination of the merger phenomenon, in a functional and teleological perspective, confirms the utility and the existence of the logical-conceptual category of legal relationship as a relation between subjective legal situations.

13

Gazzetta Forense

ovvero, più propriamente modificativa del regolamento contrattuale di cui consta il rapporto stesso3, basti rilevare – in linea di prima approssimazione – che non sempre la riunione delle opposte qualità in unico soggetto determina l’estinzione del rapporto giuridico. Si osservi, paucis verbis, che la confusione non è certo fenomeno limitato alle vicende successorie inter vivos4, posto che anche in materia successoria mortis causa, possono verificarsi fatti che costituiscono il presupposto dell’effetto confusivo: un soggetto diviene unico titolare di rapporti di debito-credito. Tra tali situazioni – rectius fatti – possiamo annoverare il fenomeno della successione mortis causa a titolo universale del creditore al debitore5 e viceversa Per la dottrina che considera la successione quale vicenda di modificazione soggettiva, consentendo così di porre a raffronto la fattispecie della confusione di cui all’art. 1253 c.c. e quella di novazione soggettiva di cui all’art. 1235 c.c., si rinvia a P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., pp. 34 e 36. Nella medesima prospettiva, Pugliatti e Nicolò hanno evidenziato che il fenomeno successorio non può essere ricondotto sic et simpliciter alla sostituzione di un soggetto ad un altro, ma, più correttamente alla formazione di una nuova posizione, sì che la tradizionale affermazione per cui la posizione del successore sia identica a quella del de cuius non può assurgere a verità assoluta. Sul punto, si rinvia a S. Pugliatti S., I fatti giuridici, aggiornamento di A. Falzea, Milano, 1996, p. 28; R. Nicolò, voce Successione nei diritti, in Noviss. Dig. It., XVIII, Torino, 1971, p. 606. Fermo restando che il concetto di successione è strettamente connesso a quello di titolarità. In tale ultimo senso, N. Irti, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, Milano, 1967, p. 106; A. Cicu, Successioni per causa di morte, parte generale: delegazione ed acquisto dell’eredità, in Tratt. Cicu, Messineo, Milano, 1961 p. 3; F. Santorio-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1971, p. 90; U. Natoli, L’amministrazione dei beni ereditari, Milano, 1969, p. 84. 4 Secondo la dottrina tradizionale, un aspetto fondamentale dell’estinzione per confusione – guardando alle vicende successorie inter vivos –, è dato dalla trasmissione del credito o del debito dal titolare, rispettivamente, al debitore o al creditore. Tra i casi di successione universale inter vivos si possono annoverare, a titolo esemplificativo, la cessione di azienda, la fusione di società, il legato d’azienda, la donazione universale, l’immissione nel possesso dei beni dell’assente, la vendita dell’eredità. Su tali vicende successorie, si rinvia, ex multis, a V. De Lorenzi, voce Confusione nelle obbligazioni, in Dig. Civ., Torino, 1988, p. 165. Per le ipotesi di trasformazione di enti disposta ex lege, successione ex lege in tutti i rapporti attivi e passivi, che pure si ritiene integrino casi di successione universale inter vivos, in giurisprudenza, si veda Cass. civ. Sez. I, 28-08-2000, n. 11219 (rv. 539792), in Mass. Giur. it., 2000; più recentemente, si veda, nello stesso senso, Cass. civ. Sez. III, Sent., 03-11-2010, n. 22355, in CED Cassazione, 2010.. 5 Ipotesi di successione mortis causa del creditore al debitore sono state, ad esempio, ravvisate in giurisprudenza in colui che, danneggiato in conseguenza di un sinistro stradale, diventi titolare del diritto al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. ed accetti l’eredità dell’autore del fatto illecito, deceduto a seguito del sinistro. Quanto agli effetti confusivi estintivi in riferimento a siffatte ipotesi, i giudici di merito hanno precisato che «Il soggetto il quale abbia subito lesioni alla persona a causa di un sinistro stradale, causato da persona deceduta in seguito allo stesso, e della quale il danneggiato sia erede, ha diritto ad ottenere dall’assicuratore del proprio dante causa l’intero risarcimento del danno, pur avendo accettato l’eredità: e ciò in quanto l’obbli3

14

(salvo il caso di accettazione dell’eredità con beneficio di inventario); la successione ereditaria dell’unico erede al creditore o al debitore, in caso di commorienza6; la successione particolare, sia inter vivos che mortis causa, nella situazione creditoria o in quella debitoria7. Ciò premesso, il profilo problematico e che al contempo si presta a molteplici spunti di analisi e di riflessione, attiene proprio a quelle vicende a cui si accennava, nelle quali alla riunione del credito e del debito in un medesimo soggetto non segue l’estinzione del rapporto giuridico8. gazione indennitaria dell’assicuratore della responsabilità civile obbligatoria derivante dalla circolazione di veicoli a motore è del tutto autonoma rispetto all’obbligazione risarcitoria dell’autore dell’illecito, e non è soggetta – nei casi come quello di specie – ad estinzione per confusione»; si veda, App. Roma 09/07/1997 in Riv. Giur. Circolaz. e Trasp., 1999, p. 118 nota di Favino. Più recentemente, sempre nella giurisprudenza di merito, si veda nel medesimo senso, Trib., 17/07/2001, in Danno e Resp., 2002, 3, pp. 293 s. nota di Bona. 6 Si evidenzia che la premorienza del creditore al debitore rientrerebbe concettualmente nelle ipotesi di successione del creditore al debitore o viceversa. In argomento in dottrina, si rinvia ex multis, a F. Pellegrini, Obbligazioni, I, in Comm. D’Amelio M. e Finzi E., IV, Firenze, 1946, p. 165; C. Toesca di Castellazzo, voce Confusione, in Nuoviss. Dig. It., Torino, 1938, p. 821. 7 Affinché si possa considerare verificata la riunione delle qualità, è necessario che a favore o a carico del soggetto si sia effettivamente verificata una successione nel credito e/o nel debito, a titolo universale o a titolo particolare. Non basta, quindi, che vi siano le premesse per una possibile, futura successione: questa deve essersi verificata e deve avere realizzato la riunione delle qualità. Pertanto se il soggetto, creditore, debitore o terzo ha a suo favore il titolo per divenire rispettivamente debitore, creditore o l’uno e l’altro, ma questo titolo non è immediatamente operativo, non si può considerare avvenuta nè la successione, né la riunione delle opposte qualità. Peraltro, la dottrina si è a lungo interrogata se tra le ipotesi di successione a titolo particolare, che trovi il proprio titolo in un atto tra vivi o mortis causa, che producono confusione, possa annoverarsi anche la cessione del credito al debitore. Ritiene possa parlarsi di confusione anche in tale particolare ipotesi, P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., p. 405, per il quale, fermo restando che la cessione del credito al debitore non produce confusione qualora si tratti di credito intrasmissibile, l’acquisto del credito da parte del debitore intanto sarebbe suscettibile di integrare una ipotesi confusiva, in quanto, ad esempio, il debito non sia remissibile, avendo le parti sottoscritto apposita clausola di non remissibilità. Contrario a tale prospettazione, D. Maffeis, A. Fondrieschi, C. Romeo, Modi di estinzione delle obbligazioni, Utet Giuridica, 2012, pp. 186-187 per il quale «vi è il dubbio che l’acquisto del credito ad opera del creditore, in presenza di un patto di non remissibilità, configuri a tutti gli effetti un inadempimento elusivo del patto: ciò che priverebbe di significato o renderebbe forzata, l’operata distinzione tra confusione, operante a seguito di acquisto del credito e remissione». Pure contrario alla configurabilità di una ipotesi confusiva in caso di cessione del credito al debitore, G. Favero, Confusione, in Enc. dir., Milano, 1961, p. 1054. 8 Secondo l’opinione ormai prevalente in dottrina, il rapporto giuridico è la relazione tra le situazioni giuridiche soggettive, contrapposte o correlate; il soggetto, cioè, può anche mancare, ciò che, peraltro, vale anche con riferimento alla situazione giuridica soggettiva. Sul rapporto giuridico e contrattuale, si rinvia a G. Di Giandomenico, Dispense di diritto privato, Campobasso, 1997,

Gazzetta Forense

Civile

fattispecie estintive del rapporto obbligatorio, Torino, 1952, passim; A. Cicu, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, Milano, 1948, pp. 207 ss.; Id, Estinzione, cit., p. 5; E. Enrietti, Nota sulla estinzione per confusione dei rapporti obbligatori, in Dir. e Giur., 1949, pp. 128 e 227; D’Avanzo, voce Obbligazioni, in Enc. Forense, n. 58, passim; M. Giorgianni, voce voce Obbligazione, Obbligazione solidale e parziale, in Noviss. Dig. It., Torino, 1957, pp. 595 e ss.; L. Devoto, L’obbligazione ad esecuzione continuata, Padova, 1943, passim; C. Vocino, Contributo alla dottrina del beneficio d ’inventario, cit.,p. 505; Id., voce Inventario (beneficio di) (dir. civ) in Noviss. Dig. It., IX, Torino, 1963, p. 25; D. Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino, 1954, passim; D. Amore, voce Confusione nelle obbligazioni, in Noviss. Dig. It. IV, Torino, 1954, passim; F. Pellegrini, Della confusione, in Comm. D’Amelio e Finzi, IV, Firenze, 1948, passim;F. Messineo, Manuale, cit., pp. 507 ss.; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1971, pp. 84 e 99; P. Rescigno, voce Obbligazioni (Diritto privato), cit., p. 168; V. De Lorenzi, voce Confusione, in Dig. Civ., Torino, 1988, p. 453; C. M. Bianca, Diritto civile, Diritto civile, IV, L’obbligazione, Milano, 1990 pp. 51 e 519 ss.; Id., Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, pp. 221 e 228; F. Gerbo, Prelegato e funzione del contenuto testamentario, Padova, 1996, pp. 32 ss.; G. Favero, Confusione, in Enc. dir., Milano, 1961, p. 1049. 11 Sulla permanente utilità del concetto di rapporto giuridico che, nella moderna riflessione, si fonda sull’«interesse giuridicamente tutelato che, inteso in senso oggettivo, costituisce la base della situazione soggettiva, si rinvia a G. Di Giandomenico, La lesione del rapporto giuridico, cit., p. 632, grazie alle riflessioni del quale, in tale prospettiva, il rapporto giuridico « assume nuovamente un significato sufficientemente preciso e tecnico e, come tale, capace di essere utilizzato in modo proficuo». 12 Ciò vale non solo per il rapporto obbligatorio ma anche per la confusione dei diritti reali limitati, ove, in forza di un’espressa previsione normativa, il diritto minore di regola si estingue per inutilità. La dottrina che più recentemente ha indagato nel dato positivo alla ricerca di conferme della validità assoluta della regola logica, ha osservato al riguardo che «laddove una vicenda estintiva non debba seguire di necessità in forza di un principio formale di impossibilità, l’operatività di una norma estintiva ha

settembre ottobre

pp. 67 ss. L’A., dopo avere tracciato la genesi storica del concetto di rapporto giuridico, dalla teoria della relazione tra soggetto e cose, alla teoria della relazione tra soggetto e ordinamento giuridico, passando per quella onnicomprensiva e classica, si sofferma sulla teoria prevalente che qualifica il rapporto giuridico come relazione tra specifiche situazioni giuridiche soggettive, in cui il soggetto non è il fondamento del rapporto giuridico ma un elemento esterno e distinto tanto dal rapporto, che dalla situazione giuridica soggettiva medesima. 9 Sulla moderna teorizzazione del rapporto giuridico che si impernia nella individuazione delle relazioni tra le situazioni giuridiche soggettive attive relative (diritto di credito, diritto potestativo, interesse legittimo, potestà, aspettativa) e passive (onere, dovere, soggezione) e tra situazioni giuridiche entrambe prevalentemente attive (come la potestà e l’interesse legittimo), si rinvia a G. Di Giandomenico, La lesione del rapporto giuridico, in Riv. dir. comm., 2008, pp. 632 ss., ad opinione del quale, pur avendo subìto il concetto in questione «una progressiva svalutazione, nel senso che ad esso normalmente si attribuisce un valore meramente descrittivo, privo quindi di una reale utilità, venendo utilizzato quasi esclusivamente per spiegare come altre situazioni di potere possano coordinarsi con altre di dovere», esso richiede una rivalutazione per il «vorticoso emergere di nuovi interessi e nuove esigenze di protezione». Sempre sulla nozione di rapporto giuridico, si rinvia a B. Izzi, Il rapporto giuridico non patrimoniale, Giuffrè, 2012, ove si compie un’attenta verifica circa la possibilità di enucleare nell’ordinamento giuridico italiano la categoria unitaria del rapporto giuridico non patrimoniale attraverso l’elaborazione di principi comuni alle relazioni tra le situazioni giuridiche soggettive (relative) non patrimoniali. 10 Per la teoria che individuava il fondamento confusivo nell’impossibilità logico-giuridica della riunione delle qualità di creditore e debitore nel medesimo soggetto, già sotto il codice previgente, si rinvia ex multis, a: M. Allara, La teoria del prelegato nel diritto civile italiano, in Annali Univ. Palermo, XII, 1929, p. 40; L. Coviello Jr, L’obbligazione negativa (contributo alla teoria delle obbligazioni), Napoli, 1931, p. 248; C. Scuto, Le girate di ritorno con riguardo alle girate a favore di chi sia già obbligato in base alla stessa cambiale, in Studi di diritto commerciale in onore di Cesare Vivante, Roma, 1931, pp. 269 ss.; F. Filomusi-Guelfi, Obbligazioni, Roma, 1910, p. 599; G.; C. Toesca di Castellazzo, voce Confusione, in Nuoviss. Dig. It., Torino, 1938, p. 819 e 821 ss.; S. Solazzi, Estinzione della obbligazione nel diritto romano, cit., p. 281; G. Franceschini, voce Confusione, cit., p. 1048. Sotto il vigore del codice vigente, si rinvia ex multis a: M. Pacchioni, Delle obbligazioni in generale, Padova, 1935, p. 381Allara, Le

(Ebbene, seppur sommaria e parziale, la ricognizione che segue intende dimostrare che sono sicuramente rilevanti le ipotesi in cui alla “confusione-riunione” delle opposte qualità attive e passive non consegue l’estinzione del rapporto obbligatorio). Sono ipotesi che non possono essere semplicemente lette secondo la logica di eccezione ad una presunta e indimostrata regola della necessaria dualità dei soggetti del rapporto giuridico; esse, infatti, possono essere adeguatamente valorizzate solo adottando un punto di vista economico-funzionale, in applicazione della categoria non solo concettuale, ma anche normativa, dell’utilità, rectius dell’interesse normativamente apprezzato dal legislatore a tenere in vita il rapporto giuridico obbligatorio nonostante la confusione delle qualità di debitore e creditore in uno stesso soggetto11. In altri termini, se la coesistenza delle opposte qualità da un lato determina estinzione – almeno tendenziale ma non necessaria – del rapporto giuridico, dall’altro non esclude che lo stesso, divenuto unisoggettivo, resti in vita qualora, nella valutazione generale dell’ordinamento giuridico, conservi una qualche utilità12.

’14

Si tratta, come di intuitiva evidenza, di un profilo che non solo attinge la spiegazione del fondamento estintivo della confusione ma, respinti gli assiomi tralatizi, troppe volte invece accettati passivamente – anche per comodità di analisi, ostile però alla consapevolezza critica – attinge la stessa nozione del rapporto giuridico, quale relazione tra situazioni giuridiche soggettive9, giungendo quindi, in un’ottica tesa a riannodare le fila di un’analisi sistemica, alla negazione del principio logico-giuridico della incompatibilità di una obbligazione verso se stesso. Secondo tale principio che in questa sede, seguendo l’insegnamento di illustri autori, si contesta, sarebbe impossibile prevedere in capo ad un medesimo soggetto l’esistenza di un rapporto obbligatorio dal lato attivo e da quello passivo e sarebbe, dunque, logicamente inconcepibile un rapporto giuridico con un unico e solo soggetto10, e, di qui, de plano l’estinzione dei rapporti.

15

Gazzetta Forense

Le conseguenze di tale prospettiva sono duplici: non solo si tratta di rimarcare che non esiste alcuna incompatibilità tra unisoggettività e rapporto giuridico ma, altresì, di sottolineare la necessità/opportunità di ridefinire il concetto di obbligazione, partendo, appunto, dall’ipotesi ricostruttiva del rapporto giuridico unisoggettivo13 e, prescindendo quindi, dal dogma della necessaria dualità dei soggetti del rapporto obbligatorio. Del resto, storicamente e ancora oggi al centro delle analisi dei mutamenti sociali e giuridici caratteristiun senso solo nella misura in cui, dal sistema, non risulti la possibilità di una sua generalizzata derogabilità e cioè soltanto laddove quella norma sia derogabile unicamente in casi rigorosamente circoscritti, individuabili in base a un criterio obiettivo sufficientemente certo». Ciò che la dottrina in esame ha ravvisato, appunto, nella ipotesi di confusione di diritti reali limitati ove se da un lato i diritto minore si estingue per inutilità, continua però ad esistere come diritto su cosa propria ogni qual volta, dopo la sua costituzione, quella medesima cosa sia stata vincolata al soddisfacimento preferenziale di uno o più creditori o attraverso la costituzione di un’ipoteca o in forza di un fenomeno di separazione patrimoniale. In tali termini si esprime E. Bilotti, La confusione di debito e di credito, in Il Giurista europeo diretto da Garofalo – Talamanca, Padova, 2008, p. 144. 13 Il primo a formulare l’ipotesi di rapporto giuridico unisoggettivo fu Salvatore Pugliatti il quale, indagando il fondamento dell’estinzione per confusione del rapporto obbligatorio, si è sforzato di evitare, nella soluzione del problema della confusione debito-credito, ogni contraddizione tra logica e dato positivo, partendo dall’assunto che il diritto positivo è insensibile alle reazioni del criterio logico. Quando discorre di rapporto giuridico unisoggettivo, l’A. parla di «un tipo, o piuttosto un aspetto del rapporto giuridico, che si caratterizza sotto il profilo soggettivo, per l’unicità del soggetto, come rapporto giuridico unisoggettivo». L’A. giunge a configurare il vincolo obbligatorio anche se ridotto, nel suo aspetto soggettivo, ad un solo termine. «Ciò purché vi sia riferimento concreto a dati reali ed oggettivi»; l’A., cioè, nega la essenzialità della dualità dei soggetti nell’ambito del rapporto giuridico, distinguendo tra estinzione del soggetto ed estinzione del rapporto: non conseguendo quest’ultima necessariamente alla prima; tra unisoggettività e rapporto giuridico non vi sarebbe incompatibilità. Secondo tale teoria la confusione opererebbe un mutamento strutturale del rapporto giuridico in relazione al vincolo. Così, S. pugliatti, Assegno bancario e rapporto unisoggettivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, p. 437; Id. Il rapporto giuridico unisoggettivo, in Dir. Civ., 1951, p. 462 e 524, ss. Sulla scia di Pugliatti, a volte con rilievi critici, altre volte con ulteriori argomentazioni e significativi mutamenti di prospettiva, sempre nella dottrina italiana, si rinvia a L. Cariota Ferrara, Rapporto successorio, rapporto giuridico e rapporto unisoggettivo, in Scritti minori, Napoli, 1986, p. 436 ss.; G. Giacobbe, voce Cessione di eredità, in Enc. Dir., Milano, 1960, p. 911; A. Amatucci, Le società unipersonali e il problema della qualificazione del rapporto giuridico, in Riv. Trim. dir. e Proc. Civ., 1964, pp. 132 ss.; A. Falzea, voce Efficacia giuridica, in Enc. Dir. XIV, Milano, 1965, p. 498; P. Perlingieri, Il fenomeno dell’estinzione nelle obbligazioni, Napoli, 1995, pp. 53 ss; Id, La confusione delle obbligazioni, in Studi in memoria di Domenico Pettiti, II, Milano, 1973, pp. 1033; P. Rescigno, voce Obbligazione (Diritto privato), in Enc. Dir., XXIX, Milano, 1979, p. 168; L. Ferri, Disposizioni generali sulle successioni, in Comm. Cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1997, pp. 371 ss.; L. Bigliazzi Geri – U. Breccia – F. D. Busnelli – U. Natoli, Diritto civile, III, Torino, 1996, p. 188.

16

ci delle società complesse14, l’obbligazione «non è una nozione sempre uguale, neutrale, atecnica, astorica; è una nozione sensibile alle scelte di fondo dell’ordinamento»15. In adesione a tali coordinate argomentative, non intendiamo certo abusare della pazienza dell’attento lettore con un’analisi onnicomprensiva degli istituti giuridici interessati dal fenomeno confusivo, la quale non solo rischierebbe di essere eccessivamente pedante ma, altresì, pregiudievole ad un adeguato approfondimento, la cui precisione presuppone necessariamente la limitatezza delle materie oggetto di studio (Maiora perdet, qui parva non servaverit). Pertanto, indugeremo su alcune fattispecie in materia successoria e societaria, che per la mole considerevole dei contributi dottrinari, anche sotto il profilo confusivo e (non) estintivo, si prestano sicuramente ad essere rilette e valorizzate criticamente. Segnatamente, quanto all’ambito ereditario, esiteremo sull’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario, sulla separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede e su altre ipotesi, per cosi dire a latere della materia successoria – la determinazione della porzione disponibile, la collazione, l’imputazione e la vendità dell’eredità – che, tuttavia, colorano la nostra analisi di un respiro che si spera ampio, anche se non, di sicuro, esaustivo. Non resteranno fuori dalla presente analisi alcune fattispecie in materia di società (l’acquisto di azioni proprie da parte della società; lo scioglimento per mancata ricostituzione nel termine di legge della pluralità dei soci) e di trust che, passate un po’ in sordina nelle analisi interpretative proprio sotto l’aspetto confusivo, pure impongono al giurista delle riflessioni. Le fattispecie che saranno trattate si distinguono per l’emersione di un interesse legalmente qualificato a che l’estinzione del rapporto giuridico obbligatorio, a seguito della confusione di debito e di credito, non si realizzi, stante un’utilità per così dire impeditiva dell’estinzione del rapporto. Esso non cessa per la meccanica riunione nella medesima persona di due opposte qualità, in conseguenza dell’applicazione acritica del “principio logico” e strutturale della necessaria dualità soggettiva dell’obbligazione ma, piuttosto, per la sicura assenza di utilità, rectius dell’interesse economico-giuridico, della permanenza in vita del rapporto, secondo un’ottica – che sempre in tema di norme generali sulla confusione – trova un’inequivocabile riscontro sul versante della pars creditoris nell’art. 1255 c.c. in ordine I tentativi che in passato hanno segnato la stagione volta a costruire la teoria generale delle obbligazioni, individuando ed in altri casi costruendo, principi generali in ordine al rapporto di credito e di debito in quanto tale, si sono rivelati per lo più inopportuni, in considerazione del fatto che uno schema neutro di obbligazione che la consideri solo in astratto è incompatibile con la duttilità dei giudizi di valore. 15 Così, P. Perlingieri, Profili problematici del diritto delle obbligazioni, VN, 1983, p. 32. 14

Gazzetta Forense

18 Ampiamente, in dottrina, sull’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario, ex multis, G. Capozzi, Successioni e donazioni, Milano, 2009, p. 263; A. Ciatti, Il beneficio di inventario e la separazione dei beni del defunto, in Diritto delle successioni, I a cura di G. Perlingieri e R. Calvo, Napoli, 2008, p.364. Per una puntuale disamina delle varie teorie formulate dalla dottrina in ordine alla natura giuridica dell’atto di accettazione beneficiata, si rinvia, ex multis, a G. Capozzi, Successioni, cit., p. 174. In particolare, l’A. sposa la teoria del negozio giuridico complesso, passando attraverso una analisi critica della teoria del negozio condizionato e quella del doppio negozio. Per la prima e meno recente teoria -secondo la quale il beneficio d’inventario non sarebbe altro che una condizione apposta all’accettazione dell’eredità, l’unica condizione consentita, per l’accettazione, dalla legge- si rinvia a N. Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935, pp. 176 ss., per il quale il chiamato, cioè, accetterebbe a condizione di rispon-

Civile

2. L’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario quale istituto che disvela il fondamento della confusione non estintiva del rapporto giuridico Nella prospettiva di indagine così delineata sino ad ora, esempio di chiarezza è costituito dal disposto dell’art. 490 c.c. ai sensi del quale, come noto, «L’effetto del beneficio d’inventario consiste nel tenere distinto il patrimonio del defunto da quello dell’erede. Conseguentemente: 1) l’erede conserva verso l’eredità tutti i diritti e tutti gli obblighi che aveva verso il defunto, tranne quelli che si sono estinti per effetto della morte; 2) l’erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui pervenuti; 3) i creditori dell’eredità e i legatari hanno preferenza sul patrimonio ereditario di fronte ai creditori dell’erede. Essi però non sono dispensati dal domandare la separazione dei beni, secondo le disposizioni del capo seguente, se vogliono conservare questa preferenza anche nel caso che l’erede decada dal beneficio di inventario o vi rinunzi»18.

settembre ottobre

Tale prospettazione risente, evidentemente, dell’ impostazione di matrice Kelseniana della dottrina pura del diritto, secondo la quale il rapporto giuridico consisterebbe in una relazione tra il soggetto e l’ordinamento giuridico tramite una norma, per cui intanto potrebbe parlarsi di rapporto giuridico, in quanto esista un rapporto di fatto tra almeno due soggetti, che sul piano giuridico verrebbero, così, ad essere titolari rispettivamente di un rapporto giuridico attivo e di un corrispondente rapporto giuridico passivo. Sul punto si rinvia a Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, Torino, 1993, p. 57. Sulla scorta di tale impostazione del rapporto giuridico, per G. Favero, Confusione, cit., p. 1053, il fondamento della estinzione per confusione, risiderebbe nella impossibilità logica di coesistenza in capo ad un solo soggetto delle qualità opposte e incompatibili di creditore e di debitore, per cui sarebbe strutturalmente e logicamente impossibile per una persona essere al tempo stesso creditore o debitore di sé stessa. 17 Sulla base delle suddette considerazioni, P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., p. 416, nega che la riunione delle opposte qualità nello stesso soggetto, possa costituire fondamento di una nozione unitaria dell’istituto, evidenziando, in tale prospettiva che ciò che rileva sono gli effetti che conseguono a tale riunione. 16

noscere altrettante ipotesi di confusione non estintiva. Ciò faremo dislocandoci prevalentemente nell’ambito ereditario e societario, senza trascurare l’innovativo istituto del trust. Un’ultima avvertenza appare d’obbligo. Le pagine che seguono rispondono da un lato indubbiamente ad un’esigenza di approfondimento teorico inevitabile, posto che l’applicazione di qualsiasi istituto non può ridursi a meccanica e “inconsapevole” operazione tecnica; dall’altro, si conformano anche e conseguentemente ad un’esigenza pratica, posto che individuare la ratio delle norme – e nel caso di specie aderire alla tesi dell’inutilità del rapporto in caso di confusione, sullo sfondo dell’ammissibilità dell’unisoggettività del rapporto giuridico – consente all’interprete una valida bussola teorica per risolvere i casi di riunione soggettiva dei poli del rapporto obbligatorio, che la pratica pone quotidianamente all’attenzione degli operatori del diritto, senza semplicisticamente concludere per l’estinzione dell’obbligazione, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt.1253 e ss.

’14

alla persistenza del vincolo giuridico, in caso di coincidenza soggettiva tra fideiussore e debitore principale “purché il creditore vi abbia interesse”. È doveroso svelare, altresì, l’approccio metodologico a cui ci ispiriamo, vale a dire una visione del fenomeno confusivo che ne valorizza il profilo funzionale e teleologico, piuttosto che quello meramente strutturale16, potendosi giustificare la conservazione del rapporto, nonostante la unicità dei soggetti, ove questo risponda ad un’utilità giuridicamente rilevante e meritevole di tutela17. È, infatti, essa il cardine fondamentale attorno al quale si può determinare o meno l’epilogo estintivo del rapporto giuridico e, tanto più, del rapporto obbligatorio, quale costruzione fattuale, e quindi giuridica, entro cui si muove la tutela della pretesa di una parte nei confronti di un’altra. Nell’individuazione della natura e del fondamento di un qualsiasi istituto, torna, così, a confermarsi, in termini di teoria generale interpretativa, la prevalenza del profilo funzionale su quello strutturale: il diritto, infatti, vive nella realtà concreta dei rapporti economici e non rappresenta un’entità astratta del tutto ab-soluta ed immutabile, ma è strumento di ponderazione-realizzazione di interessi. L’adozione della prospettiva teleologico-funzionale, oltretutto, consente di apprezzare adeguatamente gli interessi in concreto e di concentrare l’attenzione sul fatto che, come ci hanno insegnato i Maestri, è la fonte prima del diritto – non viceversa – secondo la classica e mai dimenticata formula pretorile Da mihi factum, dabo tibi ius. Mossi quindi dall’esigenza di non elevare interpretazioni dogmatiche nel limbo delle costruzioni astratte, ma piuttosto di misurare dialetticamente la validità degli assunti e delle conclusioni ora accennate alla luce delle norme positive, valutiamo singolarmente (e si spera in modo non troppo sommario, anche se sintetico) le più significative fattispecie in cui di volta in volta gli interpreti e i giudici hanno ritenuto di poter rico-

17

Gazzetta Forense

dere dei debiti ereditari soltanto intra vires. Per le critiche mosse a siffatta prospettazione dottrinaria, si rinvia, ex multis, a C. Vocino, Contributo alla dottrina del beneficio d ’inventario, Milano, 1942, pp. 195 ss., sostenitore della teoria del doppio negozio, secondo la quale l’accettazione beneficiata sarebbe dissociata in due negozi distinti: l’uno costituito dalla dichiarazione di accettare l’eredità, l’altro dall’intento di modificare la situazione giuridica normale che conseguirebbe all’accettazione, ossia dall’intento di limitare la responsabilità patrimoniale. Per l’orientamento dottrinario dominante che sposa la teoria del negozio giuridico complesso, ravvisando nell’accettazione con beneficio di inventario un unico atto giuridico complesso, il cui contenuto è determinato dalla fusione dell’intento pratico di adire l’eredità con quello di far derivare dall’addizione gli effetti particolari previsti nella disciplina legale dell’istituto e, specificatamente, l’effetto della responsabilità limitata, si rinvia a G. Capozzi, Successioni, cit., p. 174; L.V. Moscarini, voce Beneficio d ’inventario, in Enc. dir., V, Milano, 1959, p. 124; G. Grosso e A. Burdese, Le successioni. Parte generale, in Tratt. Vassalli, XI, Torino, 1977, p. 264; A. Palazzo, Le successioni, in Iudica G., Zatti P. (a cura di), Trattato di Diritto Privato, Milano, p. 295. Anche in ordine alla natura giuridica del beneficio d’inventario, sono state elaborate in dottrina diverse teorie, per un’acuta e puntuale disamina delle quali si rinvia ancora a G. Capozzi, Successioni, cit., p. 175. L’A., in particolare, confortato anche dal diritto positivo, sposa la teoria dei patrimoni separati elaborata da Natoli (U. Natoli, L’amministrazione dei beni ereditari, cit., p. 65) ravvisando nel beneficio d’inventario un’ipotesi di patrimoni separati: quello ereditario e quello personale dell’erede. Ciò in quanto la stessa legge, distingue, nella complessa sfera patrimoniale dello stesso soggetto, sfere patrimoniali minori, che, in considerazione dei particolari fini che esse sono destinate a raggiungere, assoggetta a discipline diverse. In ragione di ciò, conseguentemente all’accettazione beneficiata, i debiti del patrimonio separato sfuggono alla regola generale che vuole il debitore rispondere dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni e rappresentano una eccezione che, peraltro, la legge stessa prevede nel 2° comma dell’art. 2740 c.c. Alla teoria dei patrimoni separati, la dottrina dominante è giunta passando attraverso una critica dapprima alla tradizionale teoria della persona giuridica, risalente alla Glossa, che vedeva nel beneficio di inventario un impedimento all’assunzione del titolo di erede, sia pure soltanto nei rapporti con i creditori ereditari e, conseguentemente, riconosceva all’eredità beneficiata una personalità giuridica; di poi alla teoria della intrasmissibilità dei beni ereditari, secondo la quale il beneficiato, pur essendo erede, non succede nei debiti del defunto e non ne risulta, pertanto, responsabile personalmente, neppure in modo limitato. L’erede beneficiato, in altri termini, si troverebbe, rispetto ai beni dell’eredità, in una posizione analoga a quella del terzo acquirente di un bene ipotecato. Per i fautori di tale ultima teoria, si rinvia, ex multis, a A. Cicu, Successioni per causa di morte, cit., p. 97; L. Ferri, Disposizioni generali, cit., p. 325. In giurisprudenza, sulla differenza tra erede puro e semplice ed erede beneficiato, si veda Cass. civ. sez. V, 19 marzo 2007, n. 6488, in Mass. Giur. It., 2007, secondo cui «Colui che accetta l’eredità con beneficio d’inventario è erede, come stabilito dall’art. 490, primo comma, c.c., con l’unica rilevante differenza, rispetto all’accettazione pura e semplice (art. 470, primo comma), che il patrimonio del defunto è tenuto distinto da quello dell’erede, e che si producono gli effetti conseguenti indicati dall’art. 490, comma 2, c.c. L’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, quindi, non determina, di per sé sola, il venir meno della responsabilità patrimoniale dell’erede per i debiti, anche tributari, ma fa solo sorgere il diritto di questo a non rispondere ultra vires hereditatis, ovverossia al di là dei beni lasciati dal de cuius». Più recentemente, Cass. civ. Sez. III, 04/09/2012, n. 14821 (rv. 623669), in CED Cass. 2012, se-

18

Aderendo al dato strettamente testuale, nessuno può ragionevolmente negare la difficoltà di conciliare i comuni principi della confusione ex art. 1253 c.c. – e segnatamente l’effetto estintivo conseguente alla riunione delle qualità di debitore e creditore – con i principi dell’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario, i quali esigono la distinzione del patrimonio del defunto da quello dell’erede, di modo che quest’ultimo conserva verso l’eredità tutti i diritti e tutti gli obblighi che aveva verso il defunto, tranne quelli che si sono estinti per effetto della morte. La persistenza dei rapporti obbligatori già sussistenti tra erede e defunto è, sulla scorta della disposizione normativa, incontrovertibile, atteso che essa, individuando unicamente nell’evento morte la causa estintiva dell’obbligazione, esclude ogni altra causa, compresa, evidentemente, la confusione. A nulla varrebbe affermare, in senso contrario, che nella fattispecie in esame si realizza pur sempre una riunione di opposte qualità e, dunque, il presupposto indefettibile della confusione il quale, semmai, rappresenta una condizione necessaria, ma non certo sufficiente a determinare anche l’effetto estintivo, cosi come accennato, generaliter, nell’esordio del presente lavoro. È quanto mai palese che il soggetto titolare19 delle situazioni giuridiche soggettive di cui si compone il rapporto è uno, ma vi sono almeno due centri di interesse, condo cui «L’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario è pur sempre un’accettazione dell’eredità, sicché l’erede beneficiato, quale successore nel debito ereditario, può essere condannato al pagamento dell’intero, fermo che, in concreto, la sua responsabilità resta limitata intra vires hereditatis ove egli faccia valere il beneficio con l’apposita eccezione. Ne consegue che, in caso di esecuzione forzata avviata da un creditore del de cuius, l’erede beneficiato non ha interesse ad opporre che il bene staggito è estraneo all’asse ereditario per averne il de cuius disposto in vita». Ancora, sull’eccezione di accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario da un punto di vista dinamico processuale, si veda Cass. civ. Sez. III, 16/04/2013, n. 9158 (rv. 625821), in CED Cass. 2013, secondo cui «L’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, […] va eccepita nel giudizio di cognizione promosso dal creditore del defunto che faccia valere per intero la sua pretesa […]». Contra, sempre per quello che concerne l’eccezione di accettazione dell’eredità beneficiata nell’ambito del giudizio si, veda Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 07/05/2013, n. 10531 (rv. 626195), in CED Cass. 2013, secondo cui «L’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario integra una eccezione in senso lato, in quanto il legislatore non ne ha espressamente escluso la rilevabilità d’ufficio e tale condizione non corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo, ma rileva quale fatto da solo sufficiente ad impedire la confusione del patrimonio dell’erede con quello del defunto […]». Solo a titolo esaustivo, con riferimento all’accettazione dell’eredità da parte delle persone giuridiche, si veda Cass. civ. Sez. II, 28-02-2007, n. 4779 (rv. 595646), in Mass. Giur. It. 2007. 19 Sulla titolarità quale legame tra la situazione soggettiva ed il soggetto, con la conseguenza che il soggetto è elemento essenziale della titolarità e non lo è, di contro, della situazione giuridica soggettiva, si rinvia, a R. Nicolò, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1962, passim; G. Di Giandomenico, Dispense di diritto privato, cit., p. 79.

Gazzetta Forense

Civile

patrimonio di un imprenditore commerciale, essendo sempre possibile, con riferimento al defunto, determinare il patrimonio che ad esso faceva capo; Id. Insolvenza della spa ed in capienza dei patrimoni destinati, in Ilcaso.it, 2007. Al riguardo cfr. tra gli altri Vellani, Fallimento post mortem e separazione dei beni, Padova 1991; Salanitro, Il fallimento dell’ imprenditore defunto, Milano, 1974. 24 Sul fondamento politico dell’accettazione beneficiata, vale a dire sulla ragione per la quale il legislatore consente all’erede di limitare la propria responsabilità, osserva G. Capozzi, Successioni, cit., p. 173, che esso «viene dalla dottrina così individuato: si vuole evitare che, in caso di eredità oberata da debiti, il chiamato sia indotto a rinunziare con la conseguenza che il compito della liquidazione venga a gravare sullo Stato. Si vuole, in altri termini, facilitare l’accettazione per l’interesse sociale che vi sia un erede e che i rapporti giuridici siano continuati». 25 In tal senso, sotto il codice previgente, si vedano i seguenti autori: G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, VIII, Firenze, 1891, p. 164; G. Franceschini, voce Confusione, in Dig. It., Torino, 1896, p. 1051; C. Ferrini, voce Obbligazione, in Enc. giur. it., XII, Milano, 1900, p. 859; E. Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile, Firenze, 1869, p. 588; C. Scuto, Le girate di ritorno con riguardo alle girate a favore di chi sia obbligato in base alla stessa cambiale, in Studi di diritto commerciale in onore di Cesare Vivante, Roma, 1931, p. 271; F. Maroi, voce Obbligazione, in Diz. prat. dir. priv., IV, Milano, 1934, p. 317; V. Polacco, Delle successioni, Milano-Roma, 1937, p. 159; C. Toesca di Castellazzo, voce Confusione, in Nuoviss. Dig. It., Torino, 1938, p. 824. Sotto il vigore del codice del 1942, si vedano i seguenti autori: L. Cariota Ferrara, Rapporto successorio, cit., p. 437; L.V. Moscarini, voce Beneficio di inventario, cit., p. 125; S. Pugliatti, Assegno bancario e rapporto unisoggettivo, cit., pp. 433 ss.; P. Perlingieri, Il fenomeno, cit., p. 55; Id., Dei modi, cit., p. 415; L. Bigliazzi Geri, voce Patrimonio autonomo e separato, in Enc. dir., Milano, 1976, p. 289; L. Bigliazzi Geri – U. Breccia – F. D. Busnelli – U. Natoli, Diritto civile, III, Torino, 1996, p. 187; G. Azzariti, L’accettazione dell ’eredità, nel Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Torino, 1997,

settembre ottobre

Per un’ampia critica alla tesi della personificazione dell’eredità beneficiata, si rinvia a E. Bilotti, La confusione di debito e di credito, cit., pp. 180 ss. 21 Sulla ratio di siffatta limitazione di libertà è stato osservato in dottrina che «ove certi rapporti dovessero estinguersi per confusione, senza lasciare alcuna traccia, il beneficio della limitazione di responsabilità accordato all’erede finirebbe per determinare un vantaggio del tutto ingiustificato o per l’erede, che sarebbe liberato da un debito con pregiudizio dei creditori ereditari, o per questi ultimi, che vedrebbero invece accrescersi la propria garanzia patrimoniale a carico dell’erede». Così E. Bilotti, La confusione di debito e di credito, cit., p. 175. 22 Così, G. Capozzi, Successioni, cit. p. 288. In senso conforme, L.V. Moscarini, voce Beneficio d’ inventario, cit., p. 124; P. Lorefice, L’accettazione con beneficio d ’inventario, in Successioni e donazioni, a cura di Rescigno, I, Padova, 1994, p. 272. In senso contrario, M. Ferrario Hercolani, L’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, in Trattato dir. successioni e donazioni, diretto da Bonilini, I, Milano, 2009, pp. 1268 ss. Sempre in dottrina, si ritiene che «[…] accettazione beneficiata e redazione dell’inventario non (corsivo aggiunto) costituiscano un unico atto-procedimento, al quale si ricollegherebbe l’effetto della limitazione della responsabilità dell’accettante intra vires hereditatis. Riteniamo al contrario che l’accettazione beneficiata sia sufficiente di per sé a determinare acquisto beneficiato dell’eredità, nel senso di impedire la confusione tra patrimonio ereditario e rispettivamente non ereditario dell’accettante con beneficio d’inventario». Così, G. Grosso e A. Burdese, Le successioni, cit., p. 262. 23 Non è certamente questa la sede per soffermarsi sul fallimento dell’imprenditore defunto, per ampi rilievi al tema, si rinvia a F. Fimmanò, Scioglimento e liquidazione delle societa’ di capitali, Giuffrè, 2011, p. 470, per il quale la morte dell’imprenditore defunto non fa scomparire la qualifica del suo patrimonio come 20

Con l’accettazione beneficiata, pertanto, il chiamato all’eredità può evitare ogni pericolo in ordine alle conseguenze patrimoniali dell’acquisizione della qualità di erede, limitando la propria responsabilità, entro i limiti di valore del patrimonio relitto dal de cuius24. Tuttavia, non paga dell’esplicito significato non estintivo, desunto dalla chiarezza della norma- che dovrebbe frenare, per fortuna solo teoricamente, il pur doveroso impegno razionale e raziocinante del giurista- la dottrina continua ad interrogarsi sulla questione se l’accettazione beneficiata determini o meno l’exitus dell’obbligazione per confusione, stante la riunione delle opposte qualità in un medesimo centro di imputazione soggettiva. Ebbene, navigando nei mari incerti dell’interpretazione e confortati dal testo dell’art. 490 c.c., a cui dobbiamo saldamente ancorarci per trovare conferme o smentite ai nostri assunti, si ritiene in primis di dover condividere l’opinione prevalente secondo cui, avendo l’erede accettato con beneficio di inventario e, conseguentemente, non verificandosi la riunione del patrimonio del defunto con quello dell’erede, le obbligazioni tra queste due parti non si estinguono per confusione25. Ciò premesso, la fattispecie in esame non

’14

formalmente contrapposti che fanno capo a patrimoni distinti. Inoltre, raccogliendo altri spunti di analisi dalla disciplina positiva dell’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, l’interprete può desumere indicazioni precise in ordine sia alla successione dell’erede beneficiario in tutte le situazioni trasmissibili già facenti capo al de cuius, sia all’ inammissibilità di qualsiasi configurazione dell’eredità beneficiata quale entità soggettiva autonoma20. Pertanto, l’erede che accetta l’eredità con beneficio d’inventario consegue il diritto di «tener distinto il patrimonio del defunto» dal proprio (art. 490, comma 1, c.c.). Ebbene, ai nostri fini, tale distinzione riverbera in un duplice senso. Da un lato e con riguardo alla responsabilità per i debiti ereditari, l’erede beneficiario non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui pervenuti21, dall’altro, egli si trova titolare di due masse patrimoniali distinte, «quella dei beni personali, riservata alla soddisfazione dei soli creditori personali; e quella dei beni ereditari che può essere aggredita da ogni creditore, anche se, nel concorso tra creditori personali e creditori ereditari, questi ultimi hanno la preferenza»22. Stante la mancata confusione dei patrimoni, peraltro, l’erede beneficiato conserva anche la legittimazione a chiedere il fallimento del defunto23.

19

Gazzetta Forense

può essere letta in questi termini puramente “negativi”, rappresentando piuttosto una fattispecie legale illuminante quanto al funzionamento della fattispecie confusiva, proprio con riferimento all’effetto estintivo o meno del rapporto giuridico ed alla sua ratio. Collocandoci idealmente in quest’ottica interpretativa, riscontriamo che mentre taluni si limitano a spiegare, seguendo pedissequamente la norma, che nel caso de quo non c’è confusione stricto sensu intesa, perché questa è subordinata oltre alla riunione delle qualità, anche a quella dei patrimoni (che in tal caso, invece, restano distinti)26; altri cercano di trovare una giustificazione, rispetto alla sopravvivenza del rapporto, del perché e del come sia possibile che non si attui la riunione dei patrimoni e, soprattutto del perché i rapporti giuridici persistano. Trascurando per ineludibile esigenza di sintesi alcune dottrine27, che paiono rievocare in modo più o 167; L. Ferri, Disposizioni generali, cit., p. 370; N. Di Prisco, I modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento, in Tratt. Rescigno, 1984, p. 426; G. Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, Torino, 2006, p. 91; G. Favero, Confusione, cit., p. 1055; E. Enrietti, sulla estinzione per confusione dei rapporti obbligatori, in Dir. e Giur., 1949, p. 3; A. Zaccaria, Rapporti obbligatori e beneficio di inventario. Tipologie e disciplina dell’attuazione, Torino, 1994, pp. 47 ss.; A. Palazzo, Delle successioni, cit., pp. 303 ss.. 26 Per la critica dell’opinione diffusa soprattutto sotto il vigore del codice del 1865 secondo cui la confusione dei patrimoni sarebbe un presupposto dell’estinzione ex art. 1253 c.c., si rinvia a S. Pugliatti, Il rapporto giuridico, cit., p. 429 e a G. Favero, Confusione, cit., p. 1052. Ricordiamo che secondo la concezione di quest’ultimo, da noi non condivisa, «[omissis] intanto può parlarsi di rapporto giuridico in quanto esista un rapporto di fatto tra almeno due soggetti, che sul piano giuridico vengano così ad essere titolari rispettivamente di un rapporto giuridico attivo e di un corrispondente rapporto giuridico passivo; la dualità dei soggetti è indispensabile, per la esistenza del rapporto, essendo essi corrispondenti [omissis]». Per la dottrina che ravvisa l’unicità del patrimonio elemento della «fattispecie legale della confusione», si rinvia a G. Giacobbe, Commento all’art. 1253 c.c., in Comm. Cod. civ., diretto da P. Cendon, Torino, 1991, p. 255 e. 256. 27 Ci si riferisce, in particolare, a quella dell’eredità beneficiata intesa come persona giuridica e ad altre che nella loro stessa formulazione paiono incerte e contraddittorie (come quella che per esempio parla di debiti e crediti verso il patrimonio ereditario o verso l’eredità, o di debiti e crediti dell’un patrimonio verso l’altro). Contrario al “recupero” della tesi della personificazione giuridica dell’eredità beneficiata, assai diffusa tra i giuristi della pandettistica ed oggi generalmente respinta, è A. Zaccaria, Rapporti obbligatori, cit., pp. 26 ss. per il quale «oggi, nella “persona giuridica”, si è inclini a ravvisare solo la più alta espressione delle forme di personificazione, accanto alla quale esisterebbero molte altre forme (minori) di soggettività”»; così, l’A., tenendo conto anche delle prospettive aperte dalle più moderne teorie della “personificazione”, pare intraverede la possibilità di riproporre la tesi dell’autonomia soggettiva dell’eredità beneficiata, con conseguente degradazione dell’erede a semplice amministratore di essa. Sempre contrari all’idea che l’erede beneficiato non succeda nei debito ereditari, tradizionalmente, U. Natoli, L’amministrazione dei beni ereditari, cit., pp. 90 s.; G. Grosso e A. Burdese, Le successioni. cit., pp.448 s.; B. Carpino, Del pagamento con surrogazione. Artt. 1201-1205, in Commentario del codice civile Scia-

20

meno netto l’infondata costruzione dell’eredità come persona giuridica, è opportuno soffermarsi su altre che, superando un’interepretazione meramente letterale, si sforzano di trovare il fondamento della mancata estinzione del rapporto giuridico obbligatorio oltre, ma non in contrasto, con il dato normativo. Seguendo la sottile argomentazione del Santoro Passarelli, ad esempio, l’eredità accettata col beneficio di inventario appartiene sì all’erede, ma sarebbe «così scolpitamene termine di rapporti giuridici, che non solo con gli stessi non si confonderebbero i rapporti dell’erede, ma sopravvivrebbero i rapporti giuridici tra eredità ed erede: l’eredità beneficiata si inquadrerebbe in una categoria di centri di rapporti giuridici non personalizzati»28, entro cui collocare anche l’autonomia del patrimonio. Soggettività e oggettività, in tale prospettazione, quindi, non vanno considerate categorie chiuse, bensì comunicanti tra loro29. Sempre nel tentativo di esplorare i più profondi meandri della norma de qua, un’altra spiegazione del fenomeno dell’insussistenza dell’effetto estintivo in ipotesi di accettazione dell’eredità con beneficio di inventario, è stata individuata – ed ai nostri fini assume particolare rilievo – nella teoria del rapporto giuridico unisoggettivo, sussistente nel caso di specie, stante la non necessaria presenza della dualità dei soggetti ai fini dell’esistenza del rapporto medesimo. In altri termini, il rapporto giuridico, nozione ed, ancor più, strumento precipuo per la tutela e la stessa qualificazione di interessi delle parti, pur modificato nella sua struttura, conserverebbe efficacia, anche se ridotta e supplementare30. Detta dottrina, quindi, distingue il vincolo dal rapporto e ricollega alla confusione non già il diretto scioglimento del vincolo, ma un mero mutamento strutturale del rapporto giuridico nel quale il vincolo si inquadra; l’estinzione dell’obbligazione, come effetto tipico, si avrebbe soltanto se il debitore divenisse creditore, poiché se il creditore divenisse debitore si dovrebbe discutere, piuttosto, di estinzione del diritto di loja Branca, a cura di F. Galgano, Bologna – Roma. 1988, p. 116. 28 Così, F. Santoro Passarelli, L’impresa nel sistema del diritto civile, in Studi in onore di Barassi, Milano, 1943, pp. 236 ss. 29 Stante l’esistenza tra l’una e l’altra di «tutta una gamma di sfumature»: in particolare di «collegamenti di beni i quali per la loro destinazione, e soprattutto per la loro organizzazione in vista della destinazione, diventano, in misura e in maniera molto varie, termini indipendenti di rapporti giuridici». Così, F. Santoro Passarelli, L’impresa cit., pp. 981 ss. Analoghe argomentazioni giuridiche id, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1989, pp. 84 ss. ove pure l’A. discorre di «centro giuridico indipendente», a proposito della universalità di diritto quale «termine di riferimento di una serie di rapporti», con la conseguenza che essa «viene ad occupare una posizione quasi di transizione tra la categoria delle cose e più genericamente degli oggetti di diritto e la categoria dei soggetti». 30 È così per P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., pp. 55 ss., il quale parlando di modificazione della tutela del rapporto, sottolinea come questa non postuli la modificazione strutturale del rapporto medesimo.

Gazzetta Forense

Per l’orientamento dottrinario che in caso di accettazione con beneficio di inventario ritiene che vengano meno per confusione i rapporti obbligatori intercorrenti tra erede e defunto, si rinvia a A. Cicu, Estinzione, cit., p. 155; Id., L’obbligazione nel patrimonio del debitore, cit., p. 211; Id., Le successioni, Milano, 1947, p. 271; C. Vocino, Contributo alla dottrina del beneficio di inventario, cit., p. 497; Id., voce Inventario (Beneficio di), in Nuov. Dig. It., IX, Torino, 1963, p. 25; E. Enrietti, Nota sulla estinzione per confusione, cit., p. 234; M. Allara, Le nozioni fondamentali del diritto civile, Torino, 1958, pp. 194 ss. 34 Così, M. Giorgianni, voce Obbligazione, cit., p. 595. Nell’ipotesi, poi, in cui l’erede a propria volta muoia, i beni caduti in successione mantengono quel regime di limitazione della responsabilità. Nel medesimo senso anche C.M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 617. In argomento, in giurisprudenza, si veda Cass. civ. Sez. II, 05/10/1993, n. 9842, in Mass. Giur. It., 1993, secondo cui: «Poiché l’erede subentra nei rapporti attivi e passivi del de cu-

Civile

33

settembre ottobre

31 In tal senso, si esprimono anche A. Scialoja – G. Branca – F. Galgano, in Commentario del codice civile, IV, Bologna, 1968, pp. 365 ss. 32 Così, L. Cariota Ferrara, Le successioni, cit., pp. 185 e ss.

impone di rappresentare anche le argomentazioni di altre correnti dottrinarie, segno evidente dell’indubbia suggestività del tema. In questo senso, è degno di menzione altro orientamento dottrinario, il quale ritiene possa discorrersi di estinzione per confusione, escludendo la permanenza in vita dei rapporti tra de cuius ed erede beneficiato: la disposizione di cui al comma 2 dell’art. 490 c.c., piuttosto che affermare la sopravvivenza di rapporti uni-soggettivi, varrebbe soltanto a significare che nella liquidazione del passivo ereditario si deve tener conto anche degli eventuali crediti e debiti che l’erede aveva verso il defunto, senza che perciò si debba parlare di una permanenza di tali rapporti33. Tra i sostenitori di tale orientamento dottrinario, ad esempio, il Giorgianni opina nel senso che nella fattispecie de qua, l’estinzione si realizzi seppur il rapporto sia da considerare ancora esistente, per «certi fini». Segnatamente, fermo restando il verificarsi del fenomeno confusivo-estintivo, solo per certi effetti il rapporto si potrebbe considerare ancora esistente, ma non più come rapporto obbligatorio, id est, come relazione tra un diritto di credito ed un obbligo. Citando le parole dell’illustre Autore «[omissis] esso dà luogo ad una situazione giuridica di natura diversa, che trova la sua spiegazione nel fatto che il debito o il credito vengono presi in considerazione come elementi passivi o attivi del patrimonio del defunto, ovverosia della cosiddetta eredità. L’accettazione con beneficio di inventario (o la separazione dei patrimoni), impedisce che si operi l’automatica confusione del patrimonio del defunto con quello dell’erede, cosicché i debiti e i crediti del defunto rimangono elementi dell’eredità, senza trasferirsi per il momento all’erede. Nell’accettazione con beneficio di inventario, quella separazione rileva nella fase della liquidazione, nella quale occorre tener conto dei debiti o crediti dell’eredità al fine di considerare, fittiziamente, l’erede quale creditore o debitore; in altri termini, nella fase della liquidazione l’erede ha il diritto di inserire nell’attivo o nel passivo della eredità i suoi debiti o i suoi crediti. Nient’altro che questo è il significato dell’art. 490 c.c.»34.. In una simile prospettiva c’è talu-

’14

credito. L’effetto finale, vale a dire l’estinzione dell’obbligazione, consegue di riflesso ora allo scioglimento del vincolo, ora alla perdita o all’estinzione del diritto di credito. La confusione, dunque, è causa indiretta di estinzione dell’obbligazione. Il nucleo di tale assunto è muro portante della nostra analisi e si può così scolpire: il fondamento dell’effetto estintivo per confusione di credito e debito, lungi dall’essere integrato dall’impossibilità logica della sussistenza del rapporto giuridico e quindi anche di quello obbligatorio, in presenza di un unico soggetto, per cui nessuno, neppure per un istante potrebbe essere creditore o debitore di se stesso, è invece sorretto da una ragione economica centrata sul binomio l’utilità-inutilità della permanenza in vita del vincolo; la confusione, analogamente a quanto è a dirsi con riferimento a qualsiasi istituto, non va esaminata come una regola assoluta di causa-effetto, potendosi soltanto affermare che “normalmente” il concentrarsi delle due opposte qualità di debito-credito, in un solo soggetto svuota il rapporto di ogni utilità, di qui, dunque, l’estinzione, ma di qui anche, nei casi nei quali l’utilità si riscontra, come per l’appunto nel caso in questione, l’eccezione – ma possiamo discorrere di altra e diversa regola – consistente nella permanenza in vita del rapporto medesimo31. Pertanto, nell’ipotesi di accettazione dell’eredità col beneficio di inventario, si determinerebbe confusione, se per confusione si intende limitatamente la riunione delle opposte qualità nello stesso soggetto, ma non si avrebbe estinzione del rapporto, derogandosi così al tradizionale assunto per il quale la confusione estingue il rapporto obbligatorio. La ratio di tale conclusione normativa sarebbe da ravvisarsi nella «prevalenza della qualifica giuridica sul soggetto, sino a rendere possibile il sorgere o il permanere di più qualifiche e corrispondenti posizioni giuridiche, di regola contrapposte, nonostante la identità del soggetto (portatore di entrambe): inoltre la separazione delle due masse patrimoniali appartenenti allo stesso soggetto (altro elemento distonico rispetto alla confusione tradizionalmente considerata), rende possibile il permanere di un rapporto che, se fa capo, nelle due posizioni, allo stesso soggetto, opera rispetto a due masse con vantaggio di una ed a carico dell’altra, di modo che il risultato pratico è uguale a quello che si avrebbe se, per la via dei completi e normali rapporti giuridici, si facesse valere il rapporto tra due patrimoni di soggetti diversi invece che tra due masse separate e distinte del patrimonio dello stesso soggetto»32. Pur aderendo in termini mai dogmatici al filone interpretativo ora rappresentato, atteso che esso appare piu coerente con l’orizzonte esegetico e metodologico del presente lavoro, completezza espositiva ci

21

Gazzetta Forense

no che, evidentemente, sostiene che il disposto dell’art. 490 c.c. abbia una funzione meramente “patrimoniale”, valendo, cioè, ad indicare come nella liquidazione del passivo ereditario si debbano adeguatamente considerare anche degli eventuali crediti e debiti che l’erede aveva verso il defunto, senza che perciò si debba parlare di una permanenza di tali rapporti35. Sulla base di una lettura sistematica del combinato disposto degli artt. 1253 c.c. e 490 comma 2 c.c., tale ricostruzione dottrinaria tenta di dare una spiegazione di carattere economico delle ragioni per le quali crediti e debiti del defunto nei confronti dell’erede debbano continuare ad essere computati, rispettivamente, nell’attivo e nel passivo ereditario, nonostante la sopravvenuta estinzione per confusione36. A tale ricostruzione si oppongono coloro i quali ne rimarcano il carattere parziale, censurandone l’incapacità di chiarire i motivi per i quali dall’estinzione delle obbligazioni intercorrenti tra defunto ed erede dovrebbe sorgere in capo a quest’ultimo il diritto di computare nell’attivo o nel passivo dell’eredità i suoi crediti o debiti37, evidenziando, altresì, criticamente il sospetto che nell’ambito della norma de qua si vogliano «ricomprendere relazioni di fatto ed effetti puramente contabili»38. L’impegno ricognitivo del giurista impone di apprezzare che nella ricerca di un fondamento estintivo, che spieghi il computo di crediti e debiti del defunto – nonostante la confusione – rispettivamente, nell’attivo e nel passivo ereditario, altra parte della dottrina ha fornito ulteriore spiegazione, facendo leva sulla caratterizzazione satisfattoria della vicenda estintiva conseguente all’accettazione beneficiata, assumendo che «la situazione patrimoniale che si determina a seguito della vicenda confusiva è analoga a quella che si sarebbe pro-

ius con gli stessi poteri e con gli stessi limiti o vincoli di quest’ultimo, nel caso in cui nel patrimonio del de cuius vi siano beni di una eredità da questo accettata con beneficio di inventario, il regime giuridico al quale questi beni sono stati assoggettati (art. 490 e ss. c.c.) in seguito a questa accettazione non cessa a causa della successiva delazione neppure quando la relativa eredità sia stata accettata puramente e semplicemente». 35 In tal senso, M. Allara, Le fattispecie estintive del rapporto obbligatorio, Torino, 1952, p. 193. Affermazioni sostanzialmente analoghe anche in M. Giorgianni, voce Obbligazioni, cit, p. 595; G. Grosso – A. Burdese, Le successioni, cit., p. 452; C.M. Bianca, Diritto civile, cit., pp. 526 ss.; U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica e Zatti, Milano, 1991, p. 123. 36 Per l’orientamento dottrinario che nega legittimità al rapporto giuridico unisoggettivo e per il quale l’obbligazione si estingue senz’altro, ma il credito verso l’erede rileva quale posta passiva dell’eredità e viceversa, si rinvia a C.M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 527. 37 Sul punto, si veda A. Amatucci, Le società unipersonali e il problema della qualificazione del rapporto giuridico, in Riv. Trim. dir. e Proc. Civ., 1964, p. 142. Riflessioni sostanzialmente analoghe si rinvengono in S. Pugliatti, Assegno bancario e rapporto unisoggettivo, cit., p. 439; P. Perlingieri, Dei modi, cit., p. 415; A. Zaccaria, Rapporti obbligatori, cit., p. 49. 38 Così, A. Amatucci, Le società unipersonali, cit., p. 142.

22

dotta se il credito fosse stato soddisfatto»39. Un simile aspetto patrimoniale, infatti, «è il risultato di un fenomeno che nel linguaggio figurato può essere descritto come una sorta di “proiezione” del credito»40. A tale prospettazione va ascritto indubbiamente il merito di riuscire a superare qualsiasi contraddizione tra la previsione normativa in questione e il principio della necessaria dualità dei soggetti del rapporto obbligatorio41. Nel caso dell’erede creditore del defunto, infatti, ammettere il carattere satisfattorio della confusione significa evidentemente riconoscere all’erede beneficiato una vera e propria prelazione sui beni ereditari. I limiti di siffatta posizione dottrinaria, tuttavia, emergono in caso di liquidazione concorsuale; ed invero, mentre in ipotesi di liquidazione individuale – prevedendo la legge che, trascorso un mese dalla trascrizione dell’accettazione con beneficio di inventario, l’erede possa procedere al pagamento dei creditori «a misura che si presentano» – nulla da osservare rispetto al fatto che nella sua qualità di creditore, sia il primo a trovare soddisfazione sui beni del defunto. Di contro, nel caso della liquidazione concorsuale – il cui presupposto è rappresentato proprio dalla parità di trattamento tra i creditori – la circostanza che l’erede creditore, per un fatto del tutto casuale, rectius la confusione, si trovi ad essere automaticamente soddisfatto sui beni ereditari, con preferenza rispetto agli altri creditori del de cuius, appare un privilegio difficilmente giustificabile. Difatti, la procedura di liquidazione concorsuale è finalizzata proprio all’attuazione del concorso dei creditori ereditari sul patrimonio relitto42. In tal senso, A. Cicu, Estinzione, cit., p. 155; Id., L’obbligazione nel patrimonio del debitore, cit., p. 211; Id., Le successioni, Milano, 1947, p. 271; C. Vocino, Contributo alla dottrina del beneficio di inventario, cit., p. 497; Id., voce Inventario (Beneficio di), in Nuov. Dig. It., IX, Torino, 1963, p. 25; E. Enrietti, Nota sulla estinzione per confusione, cit., p. 234. 40 Così, A. Cicu, Estinzione, cit., p. 155, per il quale «quanto ai crediti dell’erede verso il defunto, venendo meno la persona del debitore, subentra il diritto dell’erede come creditore sui beni del defunto, diritto che non ha rilievo contro gli altri creditori del defunto nell’acquisto puro e semplice, perché deve rispondere anche con ciò che acquista come creditore; quanto ai crediti del defunto verso l’erede, anch’essi si estinguerebbero per confusione, ma per l’effetto satisfattorio, l’eredità comprenderebbe l’ammontare del credito, che viene ad essere colpito dal vincolo che sui beni ereditari si costituisce a favore dei creditori ereditari». 41 Tra coloro che storicamente propendevano per la necessaria pluralità dei soggetti nel rapporto giuridico, ricordiamo, per la dottrina tradizionale, si rinvia a E. Enrietti, Nota sulla estinzione per confusione, cit., p. 129; D’Avanzo, voce Obbligazioni, cit., p. 216; M. Giorgianni, voce Obbligazione, cit., pp. 595 e ss.; S. SolazzI, Estinzione della obbligazione nel diritto romano, Napoli, 1935, p. 233. Per la dottrina più recente, si rinvia a C. M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 50, ad opinione del quale il principio della dualità dei soggetti discende dalla stessa nozione di obbligazione, quale dovere giuridicamente imposto per il soddisfacimento di un altrui interesse. 42 «Tale considerazione dovrebbe bastare per dimostrare l’infondatezza di qualsiasi lettura della norma in esame nel senso della normale efficacia estintiva della confusione». Così, E. Bilotti 39

Gazzetta Forense

Civile

patrimoniale dell’erede per i debiti, anche tributari, del de cuius, limitandone, però, la responsabilità, ai beni ereditati». Ancora, Cass. civ., sez. lavoro, 02 marzo 1987, n. 2198, in Mass. Giur. It., 1987, secondo cui: «In tema di limitazione di responsabilità degli eredi per i debiti del de cuius, grava sugli eredi stessi l’onere di provare di aver accettato l’eredità con il beneficio d’inventario al fine di limitare la loro responsabilità patrimoniale intra vires hereditatis, mentre grava sui creditori l’onere di provare la decadenza dal beneficio suddetto ovvero la ricorrenza di una accettazione pura e semplice dell’eredità, che è presunta ex lege nel caso del chiamato che, trovandosi nel possesso di beni ereditari, non provveda tempestivamente a redigere l’inventario». 44 In tal senso, C. Vocino, Contributo alla dottrina del beneficio di inventario, cit., pp. 505 e 513 ss. In argomento, in giurisprudenza, si veda Cass. civ. Sez. I, 11 agosto 1977, n. 3713, in Giust. civ. 1977, secondo cui «Se è vero che l’erede, succedendo nella stessa posizione giuridica del defunto, non può ex parte actoris far valere diritti sostanziali o processuali maggiori di quelli spettanti al suo autore, la stessa regola vale per il caso inverso, non potendosi pretendere, dall’erede che succede nel rapporto litigioso ex parte rei più di quanto si poteva ottenere dal suo dante causa, ossia dal soggetto che “viene meno per morte” ed è sostituito nel processo “da successore universale”(art. 110 c.p.c.). Una volta riconosciuta al successore universale nel processo (art. 110 c.p.c.) la qualità di erede accettante con il beneficio d’inventario (art. 484 c.c.), ciò comporta che per ogni debito di cui gli si può far carico come tale, e quindi per la condanna pecuniaria inflittagli come successore nel processo in cui era parte il de cuius, l’erede non è tenuto oltre il valore dei beni a lui pervenuti (art. 490, n. 2, c.c.; art. 2740 c.c.). Tale limitazione intra vires afferisce così alla sorte capitale come agli interessi; e, per regola (come può desumersi dall’art. 94 c.p.c.), il beneficio si estende anche alle spese del giudizi».

settembre ottobre

A. Spadafora, Confusione, in Trattato delle obbligazioni, diretto da Garofalo – Talamanca, I modi di estinzione, Padova, 2008, p. 416. Peraltro, l’orientamento che vorrebbe far discendere dall’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario l’estinzione del rapporto in conseguenza della riunione delle opposte qualità, è condivisibilmente respinto anche da chi propende per la configurazione dell’ipotesi in esame come una modificazione della tutela del rapporto, che resta pur sempre in vita: in altri termini, in seguito alla riunione delle opposte qualità conseguente all’accettazione con beneficio di inventario, l’obbligazione subisce una modificazione nella sua tutela. Ma è sempre quella situazione che continua ad esistere, anche se «a certi fini»; non si tratta, come sostenuto dal Giorgianni di una situazione giuridica nuova. La modificazione deriva dalla semplice riunione delle qualità: in particolare la modificazione della tutela è l’effetto, la riunione delle qualità è la circostanza alla quale la norma ricollega l’effetto. Secondo tale teorica, ciò che interverrebbe sarebbe una semplice modificazione del regolamento dell’obbligazione che resta, però, pur sempre la stessa, per cui sarebbe proprio dalla identità del rapporto che si potrebbe giustamente escludere la vicenda estintiva. La modificazione della tutela del rapporto non postula la modificazione strutturale del rapporto medesimo (come, invece, sosteneva il Pugliatti). Non si tratta di estinzione, né di modificazione più o meno profonda nella struttura del rapporto, ma di vicenda modificativa del regolamento dell’obbligazione che resta pur sempre la stessa. La riunione delle qualità nell’unico soggetto non esclude che il rapporto possa medio tempore essere giuridicamente rilevante. In tal senso, P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., p. 416. 43 In tal senso, D. Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, IV, L’obbligazione, Torino, 1954, p. 968. L’A. ritiene che il fenomeno della permanenza, che si riscontra in questa come in altre fattispecie legali, è molto più di un episodio eccezionale, dal momento che esso illumina il fondamento e il funzionamento dell’istituto della confusione. Nella giurisprudenza di legittimità, sui profili di connessione tra accettazione beneficiata e responsabilità patrimoniale, si veda, da ultimo, Cass. civ. Sez. III, 26/07/2012, n. 13206, in Notar. 2012, p. 631, secondo cui: «La dichiarazione di accettazione con beneficio di inventario – mediante la quale si realizza la separazione del patrimonio del defunto e la restrizione della responsabilità dell’erede intra vires hereditatis – è pur sempre dichiarazione di volere accettare l’eredità, sicché l’erede beneficiato acquista i diritti caduti nella successione e diventa soggetto passivo delle relative obbligazioni. Conseguentemente, il beneficio d’inventario limita, normalmente, la responsabilità dell’erede non solo al valore, ma anche ai beni allo stesso pervenuti, assoggettando, in via di principio, questi e non quelli personali all’esecuzione forzata. Pertanto, in caso di accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, la vendita di un bene ereditario e il reinvestimento del denaro ricavato, rispettati gli oneri procedurali imposti dagli artt. 747 c.p.c. ss., non rendono il bene dell’erede impignorabile da parte dei creditori del de cuius, i quali ben potranno pertanto sottoporlo ad esecuzione e rivalersi sul ricavato, nei limiti del valore del bene ereditario, ove l’erede, proponendo la relativa eccezione, faccia valere il beneficio». Ancora, nella giurisprudenza di merito, Trib. Bassano del Grappa, 05/10/2011, in Pluris 2011, secondo cui: «In merito alla responsabilità dell’erede, per i debiti del de cuius, si rileva come, l’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario, non esime dall’obbligazione di pagamento consentendo all’erede che ne usufruisca, di tenere distinto il patrimonio del defunto da quello personale. Tale accettazione non determina, per se stessa, il venir meno della responsabilità

che il rapporto si attuasse, ma non a fini processuali44. Premessa tale fitta trama di argomentazioni tutte adeguatamente motivate, diventa arduo per il giurista prendere posizione sul punto: il rischio che si corre, infatti, è quello di piegare il significato delle norme alle proprie tesi di fondo, scivolando cosi lungo un crinale di ccessivo soggettivismo interpretativo, che si rivelerebbe oltretutto inopportuno e poco “utile” stante l’evidenza del dato normativo. Ma può essere, sommessamente d’ausilio suggerire quanto meno un mutamento di prospettiva di studio del fondamento giustificativo della confusione anche sede materiae: piuttosto che dedurre o negare che l’art. 490 c.c. costituisca un’eccezione alla regola generale dell’estinzione del rapporto obbligatorio quando vengono a coincidere nello stesso soggetto le qualità di creditore e di debitore, occorre abbandonare la concezione prevalentemente strutturale del fenomeno – peraltro, spesso fallace per il giurista – e si deve invece accogliere quella funzionale, alla luce della quale non è la dualità soggettiva del rapporto giuridico a costituire fondamento dell’obbligazione, ed ancora più a monte del rapporto giuridico, quanto l’ utilità e la meritevolezza di tutela di una determinata sfera giuridica soggettiva, a giustificare la piena legittimità e permanenza in vita di un rapporto giuridico sostanzialmente uni-soggettivo in capo all’erede beneficiato; a conferma della precarietà, se non della vera e propria poca significatività, della regola logica a presidio della nozione del rapporto giuridico.

’14

Da ultimo, v’è taluno che ha ritenuto che in caso di accettazione beneficiata, il rapporto continuasse ad essere «individuato dal punto di vista della responsabilità patrimoniale»43 e taluno che, ancora, ha argomentato

23

Gazzetta Forense

3. Separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede quale effetto difficilmente conciliabile con la fattispecie confusiva tradizionalmente considerata Altra fattispecie legale rispetto alla quale pure si riscontra una palese difficoltà ad accogliere, quanto meno sic et simpliciter, i principi della confusione riguarda la «separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede»45, ad istanza dei creditori (artt. 512 ss. c.c.)46. Anche in tal caso, si vedrà, in virtù di una sostanziale e concreta ponderazione degli interessi in gioco, non si compie l’effetto estintivo confermandosi, altresì, la possibile sussistenza di una relazione tra situazioni giuridiche soggettive anche in assenza del soggetto titolare di una di esse. Ebbene, in via preliminare, si sottolinea dal punto di vista funzionale che la previsione normativa di siffatto istituto è coerente con le esigenze dei creditori ereditari e dei legatari, i quali, esercitando la descritta separazione, possono assicurarsi il soddisfacimento del proprio diritto sui beni separati con preferenza dei creditori dell’erede47. L’interesse a tenere separati i beni del de cuius da quelli dell’erede può, infatti, radicarsi non solo in capo all’erede, ma anche in capo ai creditori del defunto ed ai legatari; è di tutta evidenza, infatti, che anche costoro potrebbero subire un danno dalla riunione dei due patrimoni. E così, entro tre mesi dall’apertura della Per un’ampia e completa disamina sull’argomento, si vedano, ex multis, S. Ferrari, Separazione dei beni del defunto, in Enc. Giur., Milano, 1989, p. 1473; D. Feola, Separazione dei beni del defunto da quelli dell ’erede, in Bonilini (a cura di), Trattato di diritto delle successioni e donazioni, Milano, 2009, p. 1397; C.M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 641; F. Galgano, Trattato di diritto civile, Padova, 2009, pp. 695 ss.; per la dottrina più risalente, G. Azzariti, La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, vol. 5, t. I, Torino, 1982, p.158; W. D’Avanzo, Delle successioni, parte generale, Firenze, 1941, p.212; Aa.Vv., Il beneficio d’ inventario e la separazione dei beni del defunto, in Diritto delle successioni, 1, a cura di Calvo e G. Perlingieri, Napoli, 2008, pp. 357 ss.; L. Ferri, Successioni in generale: della separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede, della rinunzia all’eredità, dell’eredità giacente, della petizione di eredità (Artt.512-535), Bologna Roma, Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, vol. XVIII, 1968. 46 Art. 512 c.c., rubricato «Oggetto della separazione», a norma del quale «La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede assicura il soddisfacimento, con i beni del defunto, dei creditori di lui e dei legatari che l’hanno esercitata, a preferenza dei creditori dell’erede. Il diritto alla separazione spetta anche ai creditori o legatari che hanno altre garanzie sui beni del defunto. La separazione non impedisce ai creditori e ai legatari che l’hanno esercitata, di soddisfarsi anche sui beni propri dell’erede». 47 L’assunto trova conferma nella giurisprudenza di legittimità, Cass. civ., sez. III, 23 febbraio 2004, n. 3546, in Guida al Diritto, 2004, p. 62, secondo cui: «La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede è istituto posto a tutela dei creditori del primo, atteso che persegue lo scopo di assicurare il soddisfacimento, con i beni del defunto, dei creditori di lui e dei legatari che l’hanno esercitata, a preferenza dei creditori dell’erede». Sulla separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede ad istanza dei creditori in sede concorsuale, sempre in giurisprudenza, si veda Cass. civ., sez. I, 25 maggio 1972, n. 1648, in Pluris 2011. 45

24

successione48, i creditori ed i legatari possono chiedere la separazione dei due patrimoni, rectius, dei beni, nel qual caso sul patrimonio ereditario potranno soddisfarsi creditori e legatari separatisti, con preferenza rispetto ai creditori dell’erede; infine, nell’eventualità in cui i beni ereditari non fossero sufficienti, essi potranno aggredire anche i beni propri dell’erede che abbia accettato senza beneficio d’inventario, in concorso con i creditori dell’erede. Così spiegata la ratio della separazione a tutela dei creditori lato sensu intesi, gli autori si dividono sull’esatta qualificazione, rectius interpretazione di tale cesura. Essa secondo taluni può essere letta tout court nei termini del concetto di patrimonio separato valutando, quindi, l’interesse dei creditori a rivalersi preferenzialmente sui beni del proprio debitore. Tale prospettazione dottrinaria non si presta ad obiezioni decisive in relazione alla separazione tra patrimonio dell’erede e cespiti appartenenti all’asse ereditario, allorché si consideri l’angolo prospettico nel quale si trovano i creditori del de cuius. Qualche problema ricostruttivo, invece, tale tesi lo sconta allorché si valuti la posizione giuridica dei creditori dell’erede, i quali, seguendo in senso strettamente consequenziale lo schema descritto, dovrebbero potersi soddisfare con preferenza sul patrimonio dell’erede stesso, laddove, invece, per espressa disposizione di legge, la separazione non impedisce ai creditori e ai legatari che l’hanno esercitata di soddisfarsi anche sui beni personali dell’erede. In altri termini, l’asserita cesura tra compendi patrimoniali sembrerebbe valere solo per i creditori ereditari e non anche per quelli dell’erede; e così, mentre i creditori ereditari non possono subire il concorso di quelli dell’erede, i creditori dell’erede possono subire sui beni di costui il concorso dei creditori del de cuius. Data la parzialità di simile prospettiva, la spiegazione del fenomeno in esame, secondo la chiave del patrimonio separato è stata sottoposta a severa critica da altra parte della dottrina49. Più rispondente al dato normativo è, pertanto, l’argomentazione teorica di coloro che intendono la descritta separazione in chiave di diritto potestativo50 – concesso evidentemente ai creditori dell’eredità – di poter fruire di una causa legittima di prelazione in conCirca la natura del termine di tre mesi per esercitare il diritto di chiedere la separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede, dalla giurisprudenza di legittimità è stato precisato che si tratta di un termine di decadenza, essendo volto al conseguimento di un beneficio, che decorre dalla data della apertura della successione, come si ricava dalla stessa lettera dell’articolo 516 del c.c. e non dalla data dell’iscrizione ipotecaria; Cass. civ., sez. III, 23 febbraio 2004, n. 3546, in Guida al Diritto, 2004, p. 62. 49 G. Grosso e A. Burdese, Le successioni, cit., p. 514. 50 Nel tentativo di assimilare il vincolo nascente dalla separazione alle categorie civilistiche, non manca chi considera il creditore o il legatario separatista titolare di una situazione reale di garanzia assimilabile, almeno per certi fini, all’ipoteca, espressamente richiamata dall’art. 518 c.c. Per i termini di tale prospettazione, si rinvia a A. Ciatti, Il beneficio d’ inventario, cit., p. 387. 48

Gazzetta Forense

In tal senso, ex multis, si rinvia a: L. Cariota Ferrara, Rapporto successorio, cit., p. 437; L.V. Moscarini, voce Beneficio di inventario, cit., p. 125; S. Pugliatti, Assegno bancario e rapporto unisoggettivo, cit., pp. 433 ss.; P. Perlingieri, Il fenomeno, cit., p. 55; Id., Dei modi di estinzione, cit., p. 415; L. Bigliazzi Geri, voce Patrimonio autonomo e separato, cit., p. 289; L. Bigliazzi Geri – U. Breccia – F. D. Busnelli – U. Natoli, Diritto civile, cit.,, p. 187; G. Azzariti, L’accettazione dell’eredità, cit., p.167; L. Ferri, Disposizioni generali, cit., p. 370; N. Di Prisco, I modi di estinzione, cit., p. 426; G. Bonilini, Manuale, cit., p. 91; G. Favero, Estinzione della obbligazione per confusione, Milano, 1964, p. 1055; E. Enrietti, Nota sulla estinzione pe confusione, cit., p. 3. 55 Così, D. Maffeis, A. Fondrieschi, C. Romeo, Modi di estinzione delle obbligazioni, cit., p. 200. 56 Per la dottrina che considera tra i beni separabili anche i crediti verso i terzi, si rinvia a A. Cicu, Estinzione, cit., p. 338. Per una disamina critica in ordine alla separazione dei crediti del defunto nei confronti dell’erede, si rinvia a A. Burdese-E. Moscati, I modi di estinzione, in Trattato delle obbligazioni (diretto da) L. Garofalo e M. Talamanca, Padova, 2008, pp. 424 ss., per i quali «valido oggetto di separazione ex artt. 512 e ss. c.c. sarebbero anche i crediti del defunto nei confronti dell’erede, come dimostrerebbe l’ipotesi in cui il credito verso l’erede rappresenta l’unico cespite attivo nel patrimonio ereditario, stante il fatto che in tale ipotesi ove il patrimonio dell’erede non dovesse essere sufficiente ad assicurare l’integrale soddisfacimento dei suoi crediti personali, la possibilità di separare anche un credito del defunto verso l’erede rappresenta l’unico strumento per evitare ai creditori dell’eredità il concorso dei creditori personali dell’erede sull’attivo ereditario». Sempre sull’indagine relativa alla riconoscibilità ai creditori del defunto del diritto di separare i crediti spettanti a quest’ultimo verso l’erede, in dottrina si rinvia a E. Bilotti, La confusione di debito e di credito, cit., pp. 239 ss. 57 In giurisprudenza, si veda Cass. civ., sez. III, 23 febbraio 2004, n. 3546, in Guida al Diritto, 2004, secondo cui «La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede è istituto posto a tutela dei creditori del primo, atteso che persegue lo scopo di assicurare il soddisfacimento, con i beni del defunto, dei creditori di lui e dei legatari che l’hanno esercitata, a preferenza dei creditori dell’erede. Lo stesso deve essere tenuto distinto dalla accettazione dell’eredità con beneficio di inventario, tenuto presente che sebbene i creditori del defunto ricevano dalla accettazione beneficiata dell’eredità un vantaggio analogo a quello conseguente alla separazione dei beni i due istituti si differenziano nettamente sia con riferimento ai soggetti che possono farvi ricorso, sia per quanto riguarda i termini, le condizioni, le modalità e la configurazione dei corrispondenti esercizi. Con riferimento all’attuazione, inoltre, la separazione dei beni ereditari fa nascere un diritto reale di garanzia molto vicino a quello dell’ipoteca, in favore dei creditori del defunto. Diversamente, l’accettazione con beneficio di inven-

Civile

54

settembre ottobre

51 G. Grosso e A. Burdese, Le successioni, cit.p.516; L. Ferri, Successioni in generale, cit., p.7. 52 In tal senso, in dottrina si rinvia a L. Cariota Ferrara, Le successioni, cit., pp. 185 ss., F. Santoro Passarelli, Dottrine generali, cit., pp. 236 ss. e S. Pugliatti, Il rapporto giuridico, cit., pp. 404 e ss. Ad avviso di detta dottrina, con la separazione si ottiene un risultato analogo a quello che si ottiene con il beneficio di inventario. Tuttavia, tale accostamento incontra delle difficoltà. Difatti, in ipotesi di accettazione beneficiata, creditori dell’eredità e legatari non possono soddisfarsi sui beni personali dell’erede, mentre i creditori personali dell’erede possono aggredire i beni ereditari solo in via sussidiaria. In ipotesi di separazione, senza che contemporaneamente sussista il beneficio di inventario, creditori dell’eredità e legatari, possono, invece, soddisfarsi anche sui beni personali dell’erede così come i creditori personali di costui possono, ma anche questa volta in via sussidiaria rispetto ai creditori e legatari e quindi sull’eventuale residuo, aggredire i beni dell’eredità. Inoltre, ed è questa la differenza più pregnante, il beneficio di inventario crea due categorie distinte ed opposte di creditori (creditori dell’eredità e legatari, da una parte, e creditori personali dell’erede, dall’altra) dal momento che esso opera sull’intero patrimonio ereditario, tenendolo giuridicamente distinto da quello dell’erede. Al contrario, con la separazione si deve distinguere all’interno della prima categoria (creditori dell’eredità e legatari), tra creditori e legatari separatisti e non separatisti: la separazione, infatti, non tiene distinti gli interi due patrimoni, ma separa solo, all’interno del patrimonio ereditario, singoli beni a vantaggio dei creditori e legatari che hanno attuato la separazione. 53 In tal senso, ex multis, si rinvia a P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., p. 416; N. Di Prisco, I modi di estinzione, cit., p. 346.

rapporto54. In tal caso non vi è separazione dei patrimoni, piuttosto «si verifica il venir meno ex tunc dell’effetto della confusione, al pari di ciò che accade nel caso di risoluzione, rescissione o annullamento del titolo della confusione»55. Contra tale opinione, si osserva, sulla scorta della richiamata differenza tra separazione dei beni e separazione dei patrimoni56 e confortati dalla giurisprudenza sul punto, che nessuna analogia può sussistere tra l’accettazione con beneficio di inventario e l’istituto in esame, il quale non determina la separazione dell’eredità dal patrimonio dell’erede, ma solo un titolo di preferenza, rectius un diritto di prelazione, di alcuni creditori ereditari separatisti su altri, in relazione a singoli cespiti ereditari57. Del resto, è proprio sull’av-

’14

siderazione della causa del proprio credito51. Il legislatore, in altri termini, ha voluto consentire ai creditori del de cuius di mantenere sostanzialmente la propria posizione di garanzia, sterilizzando l’evento morte del debitore; tale accadimento sarebbe, difatti, suscettibile di per sé di produrre un pregiudizio, nella misura in cui costoro dovessero subire il concorso dei creditori dell’erede a cagione della confusione tra il patrimonio del de cuius e quello dell’erede stesso. Ciò detto e salvo quanto innanzi in ordine alla ratio dell’istituto, possiamo procedere ad indagare, secondo le linee del presente contributo, quale sia il fondamento giustificativo della mancata estinzione per confusione nell’elaborazione delle principali impostazioni dottrinarie. Coloro che “assimilano” la separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede all’accettazione con beneficio di inventario52 interpretata nell’ottica del rapporto giuridico unisoggettivo, quasi per analogia ne fanno derivare la mancata estinzione per confusione, con la precisazione che la mancata estinzione per confusione in caso di separazione dei beni, deriva, in realtà, dalla concezione della mera paralisi dell’obbligazione. In quest’ottica, i creditori del defunto avrebbero potuto separare il pur quiescente credito contro l’erede, così come i creditori dell’erede, a riguardo del credito di quest’ultimo verso l’eredità53. Si tratterebbe, quindi, di ulteriore ipotesi confusiva ma non estintiva del rapporto, rimarcando la sopravvivenza completa e totale del

25

Gazzetta Forense

venuta confusione di patrimoni che si fonda l’interesse creditorio alla causa di prelazione58, a prescindere dall’eventuale accettazione con beneficio di inventario, separazione che è legittimato a domandare soltanto il chiamato all’eredità. Sempre nella prospettiva tesa a rimarcare la differenza tra i due istituti non è mancato chi ha rilevato che, in assenza del beneficio di inventario, «l’accettazione ha già estinto i diritti sussistenti tra erede e de cuius per confusione, la quale non potrà essere impedita mediante la separazione del credito»59. Di contro, «la separazione del cespite “credito” defunto-erede impedirebbe retroattivamente la confusione in ordine a tale rapporto obbligatorio»60. Ma, pur con diverse sfumature, cifra comune delle predette teorie è la conclusione che nell’ipotesi di separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede su istanza dei creditori, non possa dirsi operante il fenomeno confusivo secondo i meccanismi delineati dall’art. 1253 c.c.; essa è motivata in senso concreto e, si potrebbe dire, pragmatico, dalla seguente circostanza letta in chiave satifattoria delle pretese di parte creditrice: infatti, nell’ipotesi in cui il credito verso l’erede rappresenti l’unico cespite attivo nel patrimonio ereditario, è quasi lapalissiano che ove il patrimonio dell’erede non dovesse essere sufficiente all’integrale soddisfacimento dei suoi creditori personali, la possibilità di separare anche un credito del defunto verso l’erede – in caso di accettazione pura e semplice o di decadenza dal beneficio d’inventario – rappresenti l’unico strumento capace di evitare ai creditori dell’eredità il concorso dei creditori personali dell’erede sull’attivo ereditario. In tale ipotesi, quindi, viene meno il prius stesso del fenomeno confusivo.

tario persegue il diverso effetto di consentire all’erede beneficiato, cui l’istituto si rivolge, di non essere tenuto al pagamento dei beni ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui pervenuti». Nel medesimo senso, in dottrina, sulla distinzione tra accettazione beneficiata e separazione del defunto da quelli dell’erede, si rinvia a S. Ferrari, Separazione, cit., p. 1473; D. Feola, Separazione dei beni del defunto, cit., p. 1397; C.M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 641. In tale prospettiva si evidenzia che il debito dell’erede verso il defunto non è un bene in relazione al quale possa porsi concorrenza tra creditori del defunto e quelli dell’erede. 58 Per l’ opinione che riconosce a tale prelazione la natura reale, si rinvia a A. Cicu, Successioni per causa di morte, cit., p. 337; C.M. Bianca, Diritto, civile, cit., p. 64; S. Ferrari, Separazione, cit., p. 1473; D. Feola, Separazione dei beni del defunto, cit., p. 1397. 59 Così, L. Martone, La confusione, in La confusione senza adempimento, Torino, 2010, p. 362, ad opinione del quale, «affermare la mancata estinzione in caso di separazione dei beni deriva, in realtà, dalla concezione della mera paralisi dell’obbligazione: in quest’ottica i creditori del defunto avrebbero potuto separare il pur quiescente credito contro l’erede, così come i creditori dell’erede a riguardo del credito di quest’ultimo verso l’eredità». 60 Così, F.S. Azzariti – G. Martinez, Successioni per causa di morte e donazioni, Padova, 1979, p. 129; F.S. Azzariti, L’accettazione dell ’eredità, cit., pp. 109 ss.

26

4. Altre ipotesi che costellano la materia successoria in termini non estintivi del rapporto giuridico Nel volo panoramico – e si spera non pindarico – che si sta compiendo sulle ipotesi in cui, (anche) nonostante il verificarsi del presupposto confusivo, rectius la coincidenza soggettiva delle opposte qualità di debitore e creditore, il rapporto giuridico persiste, non possiamo certamente trascurare le disposizioni codicistiche che disciplinano le operazioni necessarie per la determinazione della porzione disponibile61, né quelle in tema di collazione ed imputazione. Più precisamente, quanto alla determinazione della porzione disponibile, ed attenendoci al dato letterale, per determinare l’ammontare della quota di cui il defunto poteva disporre, si forma una massa di tutti i beni che appartenevano al defunto al tempo della morte, detraendone i debiti. A questo punto, si tratta di capire se il debito del defunto nei confronti dell’erede assuma una qualche rilevanza nel compimento delle suddette operazioni; quid iuris, in particolare, ove il defunto abbia contratto un debito nei confronti dell’erede? L’importo va o non va computato nella massa su cui calcolare la quota riservata a ciascun legittimario? Ebbene, secondo l’orientamento dottrinario prevalente, pur in assenza di un chiaro supporto normativo in tal senso, tra i debiti da portare in detrazione dovrebbe computarsi anche l’ammontare di quelli del de cuius verso l’erede62. Né pare possa revocarsi in dubbio che nel calcolo del valore complessivo dei beni relitti, debbano considerarsi anche i crediti del defunto verso l’erede. Quanto a collazione ed imputazione, il comma 2 dell’art. 724 c.c. prevede che in sede di divisione ereditaria, «ciascun erede deve imputare alla sua quota le somme di cui era debitore verso il defunto e quelle di cui è debitore verso i coeredi in dipendenza dei rapporti di comunione»63. Scrutinando tale norma nell’ottica In giurisprudenza, sulla determinazione della porzione disponibile, si veda, Cass. civ. Sez. II, 24/07/2012, n. 12919, in Pluris Cedam, 2012; Cass. civ. Sez. II, 20-01-2009, n. 1373 (rv. 606117), in Nuova Giur. Civ., 2009. 62 Sulla necessità di considerare il debito del defunto verso l’erede nella determinazione della quota disponibile, la dottrina è pressoché unanime. Ex multis, si rinvia a P. Perlingieri, Modi di estinzione, cit., p. 422; A. Burdese – E. Moscati, I modi di estinzione, cit., p. 418. 63 Sul meccanismo di funzionamento della fattispecie de qua, si ritiene utile fornire al lettore una disamina di alcuni fra i più significativi arresti giurisprudenziali; in particolare si vedano Cass. civ. Sez. II Sent., 23-10-2008, n. 25646 (rv. 605507), in Mass. Giur. It., 2008, secondo cui: «Nel giudizio di divisione ereditaria, la collazione per imputazione – nella quale il giudice, a norma degli artt. 724 e 725 c.c., imputa alla quota del coerede le somme di denaro delle quali il medesimo sia debitore verso gli altri coeredi, per poi disporre, a favore dei condividenti che siano creditori a tale titolo, il prelievo di beni dalla massa in proporzione delle rispettive quote – non comporta una divisione parziale dell’eredità, bensì realizza un’attività di carattere meramente prodromico alle 61

Gazzetta Forense

confusi vasi è osservato che sembra «implicare l’apporzionamento del coerede debitore in un credito estinto per confusione, sia esso l’intero credito o una quota di esso»64. Pertanto, apprezzando tali disposizioni secondo le linee del presente lavoro, appare difficilmente contestabile che esse deroghino all’effetto estintivo, che appare sempre meno effetto naturale o comunque rigorosamente necessitato dell’effetto confusivo, atteso che «se i crediti e debiti intercorrenti tra defunto ed erede devono essere computati come parte dell’attivo, o, secondo i casi, del passivo ereditario, e se, in sede di divisione, un credito confuso può addirittura concorrere a comporre la porzione del coerede debitore, sembra allora che quei rapporti permangano in vita, nonostante la confusione»65.

Ragionamento non dissimile sorregge anche l’esegesi della vendita dell’eredità66 qualificata dalla giurisprudenza di legittimità quale «[…] contratto commutativo, ad efficacia traslativa, mediante il quale l’erede (o il suo avente causa), aperta la successione, cede la (proprietà della) propria quota ereditaria dietro un corrispettivo in denaro»67. Oggetto del contratto de quo è, quindi, l’insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al defunto e da questi trasmessi all’erede per successione68. Siamo in presenza di una peculiare forma di successione a titolo particolare per effetto della quale si determina il trasferimento della posizione soggettiva spettante al chiamato, il quale diviene erede, con il complesso delle facoltà che a tale qualità si ricollegano69, per il fatto stesso dell’alienazione70.

attività strettamente divisionali che non determina lo scioglimento anticipato della comunione ereditaria. (Rigetta, App. Napoli, 23 gennaio 2004)»; Cass. civ., sez. II, 09 marzo 2006, n. 5092 (rv. 586474), in Guida al Diritto, 2006, 16, p. 82, secondo cui: «Ai sensi dell’art. 724, comma 2, c.c., il coerede debitore del de cuius, al fine di assolvere alla propria obbligazione, deve conferire alla massa l’intero debito, imputandolo alla sua quota, e non anche pagare direttamente agli altri coeredi, che ne abbiano fatto richiesta, in proporzione alle quote loro spettanti»; Cass. civ., sez. II, 17 dicembre 1991, n. 13595, in Mass. Giur. It., 1991. In dottrina, ex multis, G. Aversano, Sub. art. 732, in Codice civile, Libro II, a cura di G. Perlingieri, Napoli, 2010, p. 624, per il quale, posto che la nostra dottrina qualifica l’imputazione dei debiti come operazione divisoria in deroga alla regola di cui all’art. 727 e posto che siffatta ultima norma prevede che i crediti siano attribuiti alle porzioni ereditarie, la regola di cui all’art. 727 c.c. provocherebbe l’estinzione parziale per confusione della quota di credito del debitore, laddove l’art. 724 c.c. prevede, invece, che il debito sia imputato per intero al coerede debitore. Sempre sulla qualificazione dell’imputazione dei debiti, per la dottrina che recentemente ne discorre in termini di esercizio di un diritto potestativo-acquisitivo, attribuito dalla legge ai coeredi creditori, in vista della realizzazione coattiva della propria pretesa, si rinvia a E. Bilotti, La confusione di debito e di credito, cit., p. 222 per il quale tale diritto consisterebbe nella possibilità di aggredire direttamente la quota di eredità del coerede debitore, da un lato, e di vedere soddisfatta la propria pretesa verso di lui, dall’altro. In tal modo si altererebbero le quote ereditarie poiché quelle dei coeredi creditori risulterebbero beneficiarie di una maggiorazione pari alla quota di credito a ciascuno di loro spettante, laddove la quota del coerede debitore risulterebbe correlativamente diminuita. 64 Così A. Burdese – E. Moscati, I modi di estinzione, cit., p. 418. 65 Così, A. Burdese – E. Moscati, I modi di estinzione, cit., p. 418. Sull’argomento, in dottrina si vedano anche G. Capozzi, Successioni e donazioni, Milano, 2002, pp. 535 ss.; L. Mengoni, Successioni per causa di morte. Parte speciale – successione necessaria, in Tratt. di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 2000, p. 162; D. Barbero, Sistema del diritto privato italiano, II, Obbligazioni e contratti, Successioni per causa di morte, Torino, 1962, pp. 1038 ss.; L. Ferri, Successioni in generale, cit., p. 31; G. Azzariti, Criteri per il calcolo della riserva nel caso di rinunzia da parte di alcuni degli aventi diritto, nota a Cass., 9 marzo 1987, n. 2434, in Giust. civ., 1987, pp. 1049 ss.; N. Di Mauro, Effetti della rinunzia alla legittima da parte di uno degli eredi necessari: rideterminazione delle quote di riserva o accrescimento?, nota a Cass., 11 febbraio 1995, n. 1529, in Giust. civ., 1995, pp. 2119 ss.

Sull’istituto della vendita di eredità, in dottrina, si vedano i seguenti contributi: A. Fedele, La compravendita di eredità, Torino, 1957, p. 2; G. Giacobbe, voce Cessione di eredità, cit., 1960, p. 904; A. Cicu, Successioni per causa di morte, cit.,p. 244; G. Talani, La compravendita di eredità, in Arg., 1969, p. 221; G. Tatarano, Art. 1542 c.c., in Codice civile annotato, a cura di P. Perlingieri, 1980, Torino, p. 788; P. Greco – G. Cottino, Della vendita, in Commentario al Codice Civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1981, p. 503; G. Mirabelli, I singoli contratti, in Commentario al codice civile, Torino, 1991, p. 201; G.Grisi, Commento all ’art. 1542 c.c., in Commentario al Codice Civile, diretto da Cendon, Torino, 1991, p. 1027; F. Bocchini, La vendita di eredità, in Trattato di Dir. Priv., a cura di P. Rescigno, Torino, 2000, p. 668; G. Bonilini, Manuale, cit., p. 106; G. Perlingieri, L’acquisto dell’eredità, in Diritto delle successioni, a cura di R. Calvo e G. Perlingieri, Napoli, 2008, passim; S. Martuccelli, La vendita di eredità, in Trattato di Diritto dell Successioni e Donazioni, diretto da G. Bonilini, Milano, 2009, p. 1490; A. Luminoso, La compravendita. Corso di diritto civile, Torino, 2011, p. 177; C. Chiusoli, Della vendita di eredità, sub artt. 1542 ss. c.c., in Codice delle successioni e donazioni, a cura di M. Sesta, Milano, 2011, p. 2213. 67 Per un inquadramento giuridico della vendita dell’eredità, quale singolare specie di vendita, in giurisprudenza, si veda Cass. civ. Sez. II, 30/03/2012, n. 5145, in Riv. Notariato, 2012. 68 Cass. civ. Sez. II, 30/03/2012, n. 5145, in Notariato, 2012, secondo cui «Nell’oggetto della vendita dell’eredità non rientra anche l’azione di petizione ereditaria, prevista dall’art. 533 c.c. in favore del solo erede (e ovviamente del coerede, a tutela della propria quota), conseguentemente, la legittimazione attiva non si estende, e comunque, non si trasferisce all’acquirente». Per la dottrina che argomenta sullo scollegamento degli obblighi a carico delle parti rispetto alla tradizionale funzione di scambio tra alienazione e prezzo, scollegamento che non dovrebbe consentire l’inserimento della vendita di eredità nel tipo causale della vendita, si rinvia a C.M. Bianca, La vendita e la permuta, in Tratt. Dir. civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1972, p. 197, per il quale la vendita di eredità integra una alienazione di universalità giuridica. Contro l’inquadramento della vendita di eredità in tali ultimi termini, si rinvia a A. Fedele, La compravendita di eredità, cit., p. 56; A.M. Musy-S. Ferreri, La vendita, in R. Sacco (diretto da), Trattato di diritto civile, Torino, 2006, p. 354 69 App. Roma Sez. IV Sent., 04/11/2009, in Mass. Redaz., 2010. 70 Sul punto, in dottrina si rinvia a E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, cit., p. 33.

’14

settembre ottobre

Civile

66

27

Gazzetta Forense

Riguardo a tale istituto, secondo l’art. 1545 c.c.71, salvo che non sia convenuto diversamente, il compratore dell’eredità deve corrispondere al venditore quanto sarebbe dovuto a quest’ultimo dall’eredità medesima72. Se ne desume, pertanto, che nelle dinamiche dei rapporti tra de cuius e erede, la confusione non assume rilevanza alcuna nei confronti di colui il quale assume le vesti di compratore; costui, pertanto, dovrà «[…] adempiere i debiti che gravavano sul de cuius nei confronti del venditore e, per converso, ha diritto ad ottenere, stante l’acclarata natura satisfattoria dell’effetto estintivo73, la corresponsione di quanto il venditore doveva pagare allo stesso de cuius»74. Se così è, quindi, non si verifica alcuna ipotesi estintiva, pur integrandosi il presupposto confusivo, ossia la titolarità in un medesimo soggetto di posizioni di debito-credito. Per mera completezza di analisi, si sottolinea che concordemente la dottrina riconduce la ratio di una simile disposizione al principio generale per cui l’oggetto del contratto di vendita è individuato unitariamente nell’eredità, ossia sub specie universitatis 75 – di talché la differente ipotesi della vendita dei singoli diritti va inquadrata nella vendita ordinaria76 – cosicché «il venditore deve rendere conto al compratore dei vantaggi derivatigli dalla successione, così come ha diritto ad essere indennizzato dal compratore degli svantaggi de71 Art. 1545 c.c., rubricato «Obblighi del compratore» a norma del quale: «Il compratore deve rimborsare il venditore di quanto questi ha pagato per debiti e pesi dell’eredità, e deve corrispondergli quanto gli sarebbe dovuto dall’eredità medesima, salvo che sia convenuto diversamente». 72 «[…] L’eventuale esclusione convenzionale dell’insorgenza, a carico del compratore, di debiti corrispondenti a quelli del de cuius, è destinata a costituire un profilo determinante – almeno per ciò che concerne i debiti noti al compratore al momento della conclusione del contratto di vendita – della determinazione consensuale del prezzo. Sotto tale aspetto, un’importanza decisiva assume la sicura responsabilità del venditore, ai sensi dell’art. 1337 c.c., per l’eventuale reticenza circa l’esistenza di debiti che al venditore siano noti o che fossero da lui conoscibili con l’ordinaria diligenza». Così, D. Maffeis, A. Fondrieschi, C. Romeo, Modi di estinzione delle obbligazioni, cit., p. 201. 73 In dottrina per l’idea della satisfattorietà si rinvia a A. Cicu, Estinzione, cit., p. 147; C. Toesca di Castellazzo, voce, Confusione, cit., p. 824; C. M. Bianca, La vendita, cit. p. 230. 74 Così, D. Maffeis, A. Fondrieschi, C. Romeo, Modi di estinzione delle obbligazioni, cit., p. 201. 75 Sull’inquadramento dell’oggetto del contratto di vendita dell’eredità nell’alveo della universalità di beni, in dottrina, si rinvia a: D. Rubino, La compravendita, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 1971, p. 143; S. Martuccelli, La vendita di eredità, cit., p. 1647; A. M. Musy – S. Ferreri, La vendita, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 2006, p. 358. In senso critico, G. Stolfi, Successione nei rapporti ed acquisto del diritto, ora in Studi di diritto privato, Milano, 1980, p. 159, secondo cui: «la vendita dell’eredità non è intesa come alienazione della universalità dei beni del defunto (bensì) produce il trasferimento di una pluralità di cose corporali ed incorporali congiuntamente considerate, ognuna delle quali soggiace alla disciplina sua propria». 76 In tal senso, D. Rubino, La compravendita cit., p. 141, per il quale, tuttavia, resta difficoltosa la distinzione tra vendita dell’eredità e vendita dei diritti di successione.

28

rivatigli dalla successione»77. E, peraltro, in assenza di un’espressa previsione legislativa, si ritiene che una regola analoga a quella espressa dall’art. 1545 c.c. debba valere anche per i crediti del defunto verso l’erede78. 5. Sopravvenienza di rapporti unisoggettivi e sopravvenuta mancanza della pluralità dei soci: profili di compatibilità Spostando la nostra indagine all’ambito societario, non è dato rilevare il nesso confusione-estinzione in primis nell’ipotesi di scioglimento della società per il venir meno della pluralità dei soci, qualora nel termine di sei mesi questa non venga ricostituita ex art. 2272 n. 4 c.c.79. Seppur dettata per la società semplice, la disposizione de qua si ritiene generalmente applicabile – ex artt. 2293 e 2315 c.c. – anche alle società in nome collettivo ed alle società in accomandita semplice80 e Così, A. Fedele, La compravendita di eredità, cit., p. 221; nello stesso senso, M. Andreoli, La vendita di eredità, in Studi sen., 1943, p. 255; M. Allara, La vendita, Torino, 1958, p. 249; A. Luminoso, La compravendita. Corso di diritto civile, Torino, 2011, p. 178. Sul punto, per la dottrina che recentemente ha affermato che sia il diritto del compratore dell’eredità a che l’erede gli corrisponda quanto spettante al defunto, che il diritto dell’erede venditore a vedersi corrispondere dall’acquirente quanto dovuto dal defunto, siano altrettanti effetti che la legge riconnette alla vendita per la realizzazione dello scambio tra l’eredità ed il prezzo convenuto, si rinvia a E. Bilotti, La confusione di debito e di credito, cit., p. 213. 78 Per la dottrina che ritiene che, in ipotesi di vendita ereditaria, anche i crediti del defunto verso l’erede, già confusi, paleserebbero una sorta di reviviscenza, quale costituzione di un nuovo rapporto avente lo stesso contenuto del rapporto estinto, si rinvia a A. Luminoso, La compravendita, cit., p. 178. Di contrario avviso, L. Martone, La confusione, in La confusione senza adempimento, Torino, 2010, p. 360, per il quale «[…] è piuttosto la determinazione dell’oggetto per relationem che spiega non già la reviviscenza del credito originario, bensì la nascita di uno nuovo, atto quindi a rimborsare l’acquirente del valore del credito, nell’intercorso depauperamento dell’eredità». Posto che per l’A. l’art. 1253 c.c. si riferisce esclusivamente al dato obiettivo della riunione da cui discende l’estinzione, la circostanza che il credito o il debito pervengano all’altra parte nell’integralità del patrimonio, ovvero in un complesso di altre situazioni giuridiche, non riveste alcuna rilevanza ai fini del verificarsi della confusione. Sulla scorta di ciò, anche la riqualificazione della cessione del credito al debitore in remissione o dazione si rivela impropria non appena si consideri la cessione di almeno due crediti, uno dei quali soltanto si contro l’acquirente, arduo si rivelerebbe infatti, individuare un unitario intento estintivo. 79 Per la dottrina che esclude un fenomeno confusivo estintivo nell’ipotesi in cui la società sia ridotta ad un unico socio, si rinvia, ex multis a E. Bilotti – Spadafora, Confusione, cit., p. 386; per l’opinione contraria, N. Di Prisco, I modi di estinzione, cit., p. 351; P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., p. 417. 80 Sullo scioglimento delle s.a.s., è stato recentemente ribadito in giurisprudenza che «Lo scioglimento della s.a.s. per il venir meno di una categoria dei soci non costituisce un evento con effetti immediati, ma il risultato di una fattispecie a formazione progressiva, con distinte fasi. Lo scioglimento della società è infatti un momento successivo ed eventuale rispetto allo scioglimento del rapporto sociale limitatamente al singolo socio e trova causa non tanto nel venir meno della pluralità dei soci, quanto nel persistere 77

Gazzetta Forense

Civile

vengono in G.F. Campobasso, Diritto commerciale, II, Diritto delle società, Torino, 2002, pp. 50 ss.; per riferimenti alla dottrina contraria sul punto, si rinvia a O. Cagnasso, La società semplice, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1998, pp. 3 ss. 84 In tal senso, ex multis, E. Bilotti, La confusione di debito e di credito, cit., p. 159, A. Burdese – E. Moscati, I modi di estinzione, cit., p. 388; P. Rescigno, Obbligazioni (nozioni generali), in Enc. dir., Milano, 1979, p. 168; U. Breccia, Le obbligazioni, cit., p. 123; C. M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 516. 85 Così, A. Burdese – E. Moscati, I modi di estinzione, cit., pp. 386 ss. 86 Per la giurisprudenza che riconosce soggettività alle società di persone, si vedano: Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno 2006, n. 4230, in Pluris Cedam, 2006, second cui «Il fallimento del socio accomandatario non è idoneo a ritenere esistente una sorta di incapacità a ricevere atti da parte della società all’indirizzo suo solito, attesa la soggettività giuridica della società medesima»; Cass., sez., unite, 26 aprile 2000, n. 291; Cass. civ., sez. I, 13 dicembre 1995, n. 12772, in Mass. Giur. it., 1995; Cass. civ., sez. I, 28 gennaio 1993, n. 1027, in Società, 1993; Cass. civ. Sez. I, 02/12/1993, n. 11956, in Riv. Notar., 1994. 87 Recentemente, infatti, si è tornato ad escludere la soggettività giuridica alle società di persone; in tale prospettiva si veda Cass. pen. Sez. VI, 18/07/2012, n. 35554, in Pluris, 2012, secondo cui «È inammissibile per carenza di legittimazione in capo al ricorrente, legale rappresentante della società in accomandita semplice per l’esercizio di uno studio professionale, il ricorso promosso avverso l’ordinanza di reiezione della richiesta di dissequestro e restituzione dello studio predetto, diretto a far valere la lesione di interessi facenti capo ai soggetti ivi esercenti la propria attività. La società di persone, invero, non ha una soggettività giuridica autonoma, distinta da quella dei soci, e non è titolare di situazioni giuridiche soggettive proprie, la cui lesione possa essere dedotta in giudizio indipendentemente dalla lesione di situazioni giuridiche soggettive facenti capo ai soci o ai terzi». Per la giurisprudenza di merito, nello stesso senso, si veda, T.R.G.A. Trentino – A. Adige Bolzano, 28 luglio 2006, n. 327, in Pluris, 2006.

settembre ottobre

per oltre sei mesi della mancanza della pluralità dei medesimi»; Trib. Piacenza, 20/03/2013, in Società, 2013, p. 746. Sul punto in dottrina, si rinvia a G. Cottino – R. Weigmann, Le società di persone, in G. Cottino – M. Sarale – R. Weigmann, Padova, 2004, p. 311. Sullo scioglimento delle società di persone in generale, in giurisprudenza, si veda Cass. civ. Sez. II, 18/09/2012, n. 15622 (rv. 623903), in CED Cassazione, 2012, secondo la quale: «Le società di persone non si estinguono per effetto del mutamento della composizione societaria (nella specie, per intervenuta cessione di quote), potendo il venir meno del rapporto sociale in relazione ad un socio concorrere con il mantenimento dell’identità della società (nella specie, ai fini dell’usucapione), mentre lo scioglimento della società discende dal venir meno della pluralità dei soci e dalla sua mancata ricostituzione entro il termine di sei mesi. (Cassa con rinvio, App. Genova, 24/03/2010)». 81 Da ultimo si veda, Cass. civ. Sez. II, 18/09/2012, n. 15622, in Pluris Cedam, secondo cui «Le società di persone non si estinguono per effetto del mutamento della composizione societaria (nella specie, per intervenuta cessione di quote), potendo il venir meno del rapporto sociale in relazione ad un socio concorrere con il mantenimento dell’identità della società (nella specie, ai fini dell’usucapione), mentre lo scioglimento della società discende dal venir meno della pluralità dei soci e dalla sua mancata ricostituzione entro il termine di sei mesi». 82 Sulla distinzione tra i concetti di rilevanza fondamentale di personalità giuridica e soggettività giuridica, si rinvia a G. Di Giandomenico, Dispense di diritto privato, cit., per il quale, sottilmente, la prima «opera nei confronti del diverso modo di atteggiarsi dell’autonomia patrimoniale di cui l’ente gode rispetto ai patrimoni dei suoi componenti», la seconda, invece, vale ad indicare la «qualità di una entità (persona fisica, aggregato sociale, anche talvolta un insieme di beni) di essere soggetto di diritto, inteso sia come soggetto al diritto (oggettivo), e cioè soggetto dell’ordinamento, sia come soggetto di diritti (soggettivi) o meglio di situazioni giuridiche soggettive attive e passive, e dunque parti di un rapporto giuridico». Pertanto, «persona giuridica è quell’entità che, oltre ad avere soggettività giuridica, gode di altri privilegi», quale appunto la limitazione del rischio. 83 Ampi riferimenti alla dottrina che riconosce la personalità giuridica a tutte le società, comprese quelle di persone, si rin-

stione non si può ravvisare neanche il presupposto indefettibile di ogni fenomeno confusivo, posto che le situazioni attive e passive sono da imputare ad entità autonome e distinte: rispettivamente la società e il singolo socio84. A tal proposito, non sono mancati riscontri al riconoscimento dell’autonoma soggettività giuridica delle società di persone, negli esiti della recente riforma delle società di capitali, laddove il nuovo art. 2498 c.c., nell’enunciare il principio di continuità dei rapporti giuridici in caso di trasformazione, fa riferimento ad un ente trasformato e ad un ente che ha effettuato la trasformazione; dal che si è argomentato che sarebbe «indubitabile che, in una vicenda di trasformazione, una società di persone possa assumere indifferentemente entrambi i ruoli»85. A sostegno di tale assunto, si citano diverse pronunce di legittimità nettamente convergenti nel riconoscere autonoma soggettività giuridica alle società personali, titolari di situazioni giuridiche soggettive proprie86; si tratta di decisioni, per la verità, non unanimi come conferma una recente pronuncia dei giudici di legittimità87.

’14

si presta a delineare un’indubbia fattispecie a supporto della piena configurabilità nel nostro ordinamento del rapporto giuridico unisoggettivo. La ratio della norma volta a garantire la sopravvivenza della compagine sociale risiede nell’esigenza di evitare che imprese ancora economicamente sane entrino in liquidazione per il solo fatto della permanenza di una sola persona fisica nella società, ove siffatta situazione sia superabile entro il termine c.d. di grazia che il legislatore ha determinato in sei mesi81. Scelta, questa, peraltro suscettibile di guadagnare condivisione ove si consideri che nel lasso di tale periodo si può procedere ad una congrua valutazione in ordine alla reale consistenza dell’utilità di mantenere in vita un organo che, proprio per il venir meno della pluralità dei soci, potrebbe prima facie apparire sterile. Tuttavia, in questo caso, in ordine ai profili più marcatamente attinenti al nostro tema, le posizioni degli interpreti non sono univoche. Secondo un primo orientamento, attento a valorizzare l’attribuzione di distinta personalità giuridica82 delle società (anche) di persone83, nell’ipotesi in que-

29

Gazzetta Forense

In ogni caso, in tale prospettiva e a dimostrazione della perdurante efficienza delle obbligazioni intercorrenti tra l’unico socio e la società, come normali rapporti intersoggettivi tra entità distinte ed autonome, si rimarca che qualora l’omessa richiesta di pagamento al socio di un debito scaduto dovesse cagionare un danno alla società o ai creditori sociali, sarebbe comunque configurabile una responsabilità degli amministratori per negligente gestione. Tale profilo di responsabilità si configurerebbe anche laddove amministratore della società fosse l’unico socio. Per tale dottrina, in ultima analisi, occorre escludere un fenomeno di confusione in ipotesi di scioglimento della società per il venir meno della pluralità dei soci, asserendo che «non si riesce a comprendere quale sia, in questo caso, la vicenda del rapporto che determinerebbe la riunione delle opposte qualità di debitore e di creditore in capo all’unico socio. Una vicenda successoria – nel credito o nel debito, a seconda dei casi – non è certo ipotizzabile. È indubbio, infatti che, per quanto unipersonale, la società continui comunque ad esistere come soggetto (formalmente) autonomo. D’altra parte, stante la sicura preesistenza dell’obbligazione, neppure sarebbe qui ipotizzabile un caso di confusione c.d. “senza successione”, e cioè di confusione per acquisto a titolo originario della qualità di debitore o di creditore da parte, rispettivamente, del creditore o del debitore»88. Al contrario, un diverso orientamento, in disparte ogni questione relativa alla distinta soggettività giuridica delle società di persone e particolarmente sensibile, invece, ai profili sostanziali dell’oggetto di indagine, opina nel senso del verificarsi di un fenomeno confusivo, concentrandosi in un unico socio le qualità di debitore e creditore, al quale non segue, tuttavia, l’estinzione immediata della società, rectius, il suo scioglimento89. Tale assunto non si presta ad obiezioni decisive, posto che nessuno può ragionevolmente revocare in dubbio che la società non potrebbe chiedere al socio l’adempimento della sua obbligazione essendo inverosimile che una medesima persona fisica, nella sua qualità di rappresentante della società, decida di agire contro se stesso, sia pure nella diversa qualità di socio. Si tratta, in tale ottica, di ammettere expressis verbis la permanenza di un rapporto giuridico unisoggettivo in condizione di quiescenza, in virtù di una «sorta di In tal senso, E. Bilotti, La confusione di debito e di credito, cit., p. 159, A. Burdese – E. Moscati, I modi di estinzione, cit., p. 388. 89 Per la dottrina che sotto il vigore del codice del 1865 ammetteva la ricorrenza di un fenomeno di confusione (seppure non estintiva) rispetto ai rapporti obbligatori intercorrenti tra società ed unico socio, anche in caso di concentrazione della totalità delle azioni nelle mani di un unico azionista e, dunque, anche rispetto ad un tipo di società la cui distinta soggettività non si mettesse in discussione, si rinvia a S. Pugliatti, Il rapporto giuridico, cit., p. 468 Del medesimo avviso, sotto il vigore dell’attuale codice, P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., pp. 417 ss.; A. Amatucci, Le società unipersonali, cit., pp. 167 ss. 88

30

superamento della personalità per la pressione di sostanze sostanzialistiche»90. Soccorre al riguardo il rilievo che lo schermo formale della personalità difficilmente non può celare la circostanza che, sulla scorta del venir meno della pluralità dei soci, una massa indeterminata di rapporti venga sostanzialmente a radicarsi in un medesimo soggetto, parimenti debitore e creditore. Si può, pertanto, giungere alla seguente conclusione: un fenomeno di confusione estintiva non si verifica tutte le volte in cui la società sia suscettibile di continuare a vivere nonostante la sopravvenuta mancanza della pluralità dei soci, ove ciò risponda al più volte richiamato criterio utilitaristico – che quasi prepotentemente torna ad imporsi – che solo giustifica la sopravvivenza di un rapporto giuridico, se si vuole anche unisoggettivo, laddove nella medesima persona si riuniscano le opposte qualità di debitore e creditore, contravvenendo al disposto di cui all’art. 1253 c.c. Tale lettura viene desunta, con margini di dubbio per la verità non molto ampi, dal dato normativo secondo cui la società si scioglie quando viene a mancare la pluralità dei soci, solo allorquando nel termine di sei mesi questa non è ricostituita, determinando non già la successione della società di persone all’unico socio, bensì, l’apertura del procedimento di liquidazione, al cui termine soltanto potrà provvedersi all’estinzione mediante cancellazione dal registro delle imprese. È, altresì, rispondente al vero che in ipotesi di scioglimento della società per il venir meno della pluralità dei soci si assiste ad una modificazione della tutela del rapporto, suscettibile, questo, o di riprendere la sua completa operatività (mediante la ricostituzione dell pluralità di soci) o di estinguersi (qualora nel termine di sei mesi detta pluralità non venga ricostituita). Tuttavia, tra la completa operatività e l’estinzione vi è la fase della modificazione non estintiva, la quale lascia assolutamente intatta l’identità originaria, sebbene alterandone la rilevanza giuridica91.

Così, A. Amatucci, Le società uni personali, cit., p. 135. Sull’esclusione dell’estinzione di una società in ipotesi del verificarsi di una causa di scioglimento, in giurisprudenza si vedano: Cass. civ. Sez. I Sent., 07/07/2008, n. 18600 (rv. 604884), in Fall., 2009, 3, p. 365 secondo cui «In tema di estensione del fallimento sociale al socio illimitatamente responsabile, lo scioglimento non comporta anche l’estinzione della società (nella specie in nome collettivo), che è determinata, invece, soltanto dalla effettiva liquidazione dei rapporti giuridici pendenti e dalla definizione di tutte le controversie giudiziarie in corso con i terzi per ragioni di dare e avere; ne consegue che, verificatosi lo scioglimento della predetta società per il venir meno, a causa della morte di uno dei due soci, della pluralità (non ricostituita) degli stessi, il socio superstite conserva tale qualità ed è, pertanto, assoggettabile a fallimento unitamente alla società. (Rigetta, App. Napoli, 24 giugno 2003)»; Cass. civ. Sez. I, 08/07/2004, n. 12553, in Notariato, 2004, 581, secondo cui «Lo scioglimento non comporta anche l’estinzione della società, che è determinata, invece, soltanto dalla effettiva liquidazione dei rapporti giuridici pendenti, che alla società facevano capo, e dalla definizione di 90 91

Gazzetta Forense

Civile

CE, in Notar. 2009, p. 64. 96 Per la dottrina che ravvisa nell’acquisto di azioni proprie una modalità per la distribuzione di utili con riferimento alle società c.d. chiuse, si rinvia a M. S. Spolidoro, Attuazione, cit., pp. 64 ss. 97 In tal senso, si rinvia a L. Martone, La confusione, cit., p. 373, ad opinione del quale «se la confusione fosse davvero satisfattoria, logica vorrebbe che nel patrimonio della società non si verifichi alcun depauperamento, né lesione della garanzia dei terzi». 98 Argomenta in tal senso, D. Maffeis, D. Maffeis, A. Fondrieschi, C. Romeo, Modi di estinzione delle obbligazioni, cit., pp. 199-200.

settembre ottobre

tutte le controversie giudiziarie in corso con i terzi per ragioni di dare e avere; ne consegue che, verificatosi lo scioglimento di una società di fatto per il venir meno, a causa della morte di uno dei due soci, della pluralità (non ricostituita) degli stessi, il socio superstite conserva tale qualità (senza che rilevi in contrario la circostanza che gli sia inibito il recesso) ed è, pertanto, assoggettabile a fallimento unitamente alla società». Conformemente, Cass. civ., sez. II, 02 aprile 1999, n. 3221, in Mass. Giur. It., 1999; Cass. civ., sez. III, 11 marzo 1998, n. 2676, in Giur. It., 1998, 2099; Cass. civ., 04 aprile 1981, n. 1916, in Giur. It., 1981, I,1, p. 1786; Cass. civ., 21 marzo 1980, n. 1902, in Mass. Giur. It., 1980. 92 Per la dottrina che non ravvisa un caso di riunione delle qualità di creditore e debitore nell’ipotesi di acquisto di azioni proprie, disciplinato dagli artt. 2357 e ss. c.c., si rinvia, ex multis, a D. Maffeis, D. Maffeis, A. Fondrieschi, C. Romeo, Modi di estinzione delle obbligazioni, cit., p. 199. In dottrina, annovera invece l’acquisto di azioni proprie tra i casi di riunione delle qualità di creditore e debitore, L. Martone, La confusione, in La confusione senza adempimento, Torino, 2010, p. 373, per il quale «nonostante il rischio di vanificare la garanzia patrimoniale, l’acquisto di azioni proprie costituisce una significativa eccezione all’effetto confusivo che dovrebbe discendere dai principi logici». L’A. argomenta partendo dalla confusione nei termini in cui ne discorre B. Pozzo, L’acquisto di azioni proprie, Milano, 2003, p. 20. Sull’acquisto di azioni proprie, ex multis, in dottrina si rinvia a G. Partesotti, Acquisto di azioni proprie, in Tratt. Colombo – Portale, II, 1, 2004, Torino; B. Pozzo, L’acquisto di azioni proprie, cit., 2003, p. 20. 93 Siffatta disposizione incardinava divieto ed eccezione in capo agli amministratori. Nel codice vigente la novella della disciplina è seguita all’attuazione della II Direttiva sul diritto societario con d.p.r. 10 febbraio 1986 n. 30. 94 Per la ratio di siffatti limiti individuati dalla dottrina nella necessità di evitare che il corrispettivo dell’acquisto rimborsi gli alienanti-azionisti della propria partecipazione, si rinvia ex multis a G.F. Campobasso, Diritto commerciale, cit., p. 251. 95 Con riferimento a siffatto limite è doveroso evidenziarne l’abrogazione rispetto alle società per azioni c.d. chiuse, attuata dal d.lgs. 04 agosto 2008 n. 142, recante “Attuazione della direttiva 2006/68/CE, che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione delle società per azioni nonché alla salvaguardia e alle modificazioni del capitale sociale”. Pubblicato nella Gazz. Uff. 15 settembre 2008, n. 216. In dottrina, sull’argomento si rinvia a M. S. Spolidoro, Attuazione della Direttiva 2006/68/

compiuta mediante il ricorso a utili distribuibili e riserve disponibili. Ora, senza soffermarsi sulle ragioni per le quali il titolo azionario può essere trasferito nella titolarità della stessa società – talvolta per sostenere il corso del titolo, tal’altra per rafforzare la partecipazione degli amministratori, tal’altra ancora per integrare una modalità per la riduzione del capitale sociale96 – preme piuttosto sottolineare i differenti – e tutti adeguatamente fondati – percorsi logico-interpretativi sulla scorta dei quali la dottrina prevalente esclude nel caso de quo l’effetto estintivo del rapporto obbligatorio connesso alla confusione della titolarità dei rapporti di debito e credito. Per taluni il fondamento giustificativo dell’esclusione del fenomeno estintivo assume connotazioni squisitamente patrimonialistiche, stante l’obbligo per la società, ex art. 2357-ter, comma 3, di mantenere una riserva indisponibile pari all’importo delle azioni proprie97, finché le azioni non siano trasferite o annullate; secondo altri, invece, il nucleo della mancata estinzione del rapporto risiede nella stessa lettera della disposizione di cui all’art. 2357-ter, comma 2, ai sensi del quale «finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili ed il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni. Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea […]». Dal che si evincerebbe che i diritti del socio sono articolati e non si riducono ai soli diritti patrimoniali, né ad un semplice diritto di credito. Secondo tale orientamento, in particolare, la disciplina dell’acquisto di azioni proprie, nella parte in cui prevede che finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili ed il diritto di opzione sono attribuiti in proporzione alle altre azioni, «riecheggia bensì le antiche (e vaghissime) spiegazioni dell’istituto della confusione nei termini di una paralisi dell’azione», ma rispetto ad essa sarebbe vano ricercare elementi di comunanza con la confusione; giacché la disciplina dell’acquisto di azioni proprie ha una genesi (comunitaria), rispondente a principi ed esigenze di diritto societario, tra cui, in primis, quella di evitare che gli amministratori possano interferire nei rapporti tra i soci, partecipando con le azioni proprie, alla formazione della volontà sociale98.

’14

6. L’acquisto di azioni proprie da parte della società. Effetti confusivi e non estintivi del rapporto debito-credito Sempre in tema di società, neppure è dato rilevare gli effetti confusivi, rectius estintivi, nell’acquisto di azioni proprie, laddove cioè il titolo azionario venga trasferito nella titolarità della stessa società92. Trattasi, in verità di operazione già ammessa sotto il vigore del Codice del Commercio, all’art. 14493. Non è certamente questa la sede per trattare diffusamente un argomento la cui complessità imporrebbe un ben più approfondito esame; ai fini della nostra indagine occorre in primis ricordare la possibilità – contemplata nel nostro codice civile (artt. 2357 ss.) – che la società ha di acquistare azioni proprie, seppur nel rispetto di precisi limiti94: occorre una dettagliata autorizzazione dell’assemblea ordinaria, l’operazione deve ricadere entro il valore di un decimo del capitale sociale95 e deve, infine, essere

31

Gazzetta Forense

7. Gli effetti della confusione rispetto al trust: dalla diffidenza alla riconosciuta duttilità dell’istituto A margine e completamento non esaustivo della nostra analisi, non possiamo non rivolgere il nostro sguardo al trust. Come noto, l’istituto ha trovato ormai ampio riconoscimento nella tradizione civilistica continentale e, così, anche in quella italiana; pur derivando dai sistemi di common law, ha iniziato a formare oggetto di studio anche da parte della nostra giurisprudenza e letteratura a partire dall’inizio del secolo scorso99. Tuttavia, solo a seguito della ratifica della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 – resa esecutiva in Italia dalla Legge 16 ottobre 1989 n. 364100 – l’attenzione su di esso ha acquistato una notevole portata. È del tutto evidente che non possiamo ivi trattare diffusamente dell’istituto in questione; è pur vero, tuttavia, che nell’indagine tesa a verificare l’atteggiarsi degli effetti confusivi nel trust e, quindi, nell’ambito della segregazione patrimoniale, non si può prescindere da un inquadramento dell’istituto nel nostro ordinamento giuridico e della relativa disciplina, seppur solo per cenni rapidi, ma non generici. Occorre, pertanto, preliminarmente partire dal dato normativo; ai sensi dell’art. 2 della citata Convenzione dell’Aja, un soggetto, detto settlor (disponente) trasferisce ad altro soggetto, detto trustee (fiduciario), beni mobili, immobili o mobili registrati affinché li amministri nell’interesse di un terzo beneficiario o per un fine specifico, secondo quanto istituito dal settlor nell’atto istitutivo e sotto l’eventuale vigilanza di un terzo soggetto, detto protector (cd. guardiano). Per la verità, sarebbe più corretto esprimersi in termini di situazioni giuridiche soggettive – piuttosto che di soggetti – posto che, nella pratica, non mancano casi in cui le qualifiche di settlor e di trustee siano simultaneamente ricoperte da un medesimo soggetto, come ad esempio nel trust c.d. autodichiarato, nel qual caso il vincolo di destinazione sui beni si forma all’interno dello stesso patrimonio del disponente. Si tratta, evidentemente, di uno strumento di autonomia privata pensato per istituire patrimoni destinati a scopi predeterminati; più precisamente, il trust consiste in un rapporto giuridico tra più soggetti: il disponente, settlor, cui è riservata la prima iniziativa di dare vita al trust attraverso il trasferimento della proprietà dei beni al trustee; il trustee, figura cardine e vero elePer la giurisprudenza anteriore alla ratifica del 1989 (di cui alla successiva nota), si veda Trib. Oristano, 15 marzo 1956, in Foro it., 1956, I, p. 1020, che definisce il trust come negozio giuridico facente parte della categoria dei negozi fiduciari. Per la giurisprudenza più recente, si veda, Trib. Milano, ord. 10 giugno 2009, in Pluris, 2009; Trib. Milano, 16 giugno, 2009, in Dir. Fall., 2009, p. 6. 100 Legge 16 ottobre 1989, n. 364, recante “Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata a L’Aja il 1° luglio 1985”. Pubblicata nella Gazz. Uff. 8 novembre 1989, n. 261, S.O. 99

32

mento di novità per il nostro ordinamento giuridico, a cui vengono trasferiti i beni ed i relativi diritti con l’obbligo di gestirli ed amministrarli a favore del beneficiario; il beneficiario, detentore del diritto di proprietà, destinatario dei beni o dei redditi prodotti per effetto del trust; ed infine il protector, soggetto che, in analogia alla figura di un mandatario del disponente, ha il compito di controllare l’operato del trustee ed il potere di far rispettare il trust mediante una stretta vigilanza sulla gestione del trust (eventualmente anche attraverso poteri di nomina e revoca dei medesimi trustee). Ove mai si volesse provare a ricondurre il trust nell’alveo delle categorie civilistiche del nostro ordinamento, lo si potrebbe in qualche modo assimilare a quella del negozio fiduciario, in adesione, oltretutto, alla prima pronuncia che si è soffermata sulla sua qualificazione101; ed invero, mediante un rapporto di natura fiduciaria (tra settlor-disponente e trustee-fiduciario)102, il trust realizza – per il tramite di un negozio unilaterale – un trasferimento o una destinazione di proprietà di beni (inter vivos o mortis causa), cui è connesso l’obbligo del trustee – deputato all’amministrazione delle utilità conferite, e che ne diventa titolare legale a tutti gli effetti, anche se rimangono separate nel suo patrimonio – di eseguire le disposizioni del settlor a vantaggio del beneficiary, cui è collegato il diritto di quest’ultimo di esigere la prestazione. Quanto al conferimento dei beni, poi, in Italia soccorrono le norme cogenti in materia di trasferimento di beni immobili e di beni mobili registrati; esso nel nostro caso non si può far derivare né da un contratto di vendita, mancando un corrispettivo, né da una donazione, mancando l’elemento della liberalità ma, piuttosto, da un vero e proprio atto di adempimento di un’obbligazione assunta dal settlor verso il trustee al momento della costituzione del trust. È pur vero che non esiste un rigido ed unitario modello di siffatto peculiarissimo istituto giuridico, la cui Trib. Oristano, 15 marzo 1956, in Foro It., I, p. 1020. Nella struttura basilare, il trust è assimilabile alla fiducia c.d. dinamica, laddove il settlor trasferisca il cespite vincolato al trustee, che ne divenga intestatario, obbligandosi, tuttavia, ad amministrarlo nell’esclusivo interesse del disponente o di un terzo (beneficiary). Altra cosa è la fiducia cd. statica ravvisabile nella ipotesi in cui il fiduciario sia già titolare del diritto che si obblighi a trasferire all’altro contraente o al terzo. Più precisamente, sul distinguo tra le due forme di fiducia, si veda Cass., 18/10/1991, n. 11025, in Giust. civ. Mass., 1991, secondo cui «Il negozio fiduciario, sia quando venga preceduto da un atto di trasferimento del diritto del fiduciante al fiduciario (cosiddetta fiducia dinamica) sia quando non lo sia, per essere il fiduciario già titolare del diritto che si obblighi a trasferire all’altro contraente o al terzo (cosiddetta fiducia statica), è sempre un atto realmente dovuto, con la conseguenza che ad esso non sono estensibili le norme che prevedono l’inopponibilità del negozio simulato ai creditori del titolare apparente». Ancora, Trib. Cagliari, ord. 10 dicembre 1999, in Riv. giur. sarda, 2001, p. 661; nella giurisprudenza tributaria Comm. Trib. prov. Veneto Treviso, 30 aprile 2009, n. 47, in Trust, 2010, 1, p. 73. 101

102

Gazzetta Forense

Civile

108 In tali termini, si esprime C. Cicero, Riflessioni su trust e categorie civilistiche, cit., pp. 906-907. 109 Da ultimo, si veda Trib. Reggio Emilia, 10 giugno 2013, in Sito Il caso.it, 2013, ove, nel precisare che «se è vero che i beni in trust non sono più del disponente (settlor), non è tuttavia corretto definire il trust-fund come un patrimonio privo di riferibilità ad un determinato soggetto, posto che la titolarità dei detti beni appartiene al trustee», si ribadisce che «per effetto della istituzione di un trust alcuni beni risultino separati dal patrimonio personale del soggetto cui questi beni sono intestati», senza che ciò implichi che il trust costituisca un centro autonomo di diritti e di obblighi. È infatti possibile affermare che il fenomeno della separazione patrimoniale non determina la creazione di un nuovo soggetto di diritto ma richiede soltanto la riferibilità del patrimonio separato ad un soggetto quale può essere il trustee. 110 E ciò, è stato osservato, «a dispetto del principio cardine dell’assolutezza ed inframmentabilità del diritto di proprietà, come riconosciuto da questi tipi di ordinamenti». Così, C. Cicero, Riflessioni su trust e categorie civilistiche, cit., pp. 899 ss.

settembre ottobre

L’atto istitutivo del trust è un atto unilaterale e l’atto di trasferimento dei beni (a titolo gratuito o mortis causa) dal disponente al trustee può essere contemporaneo all’atto istitutivo del trust; inoltre, così come previsto dall’art. 6 della su richiamata Convenzione dell’Aja, deve “prevedere un espresso richiamo ad una legge regolatrice” – scelta discrezionalmente dal settlor – e deve essere redatto per iscritto per precostituire una prova di ciò che si è definito con l’atto istitutivo nel caso in cui sorga una controversia tra le parti. 104 Sulla natura del trust, in giurisprudenza, si veda Trib. Alessandria Sent., 24/11/2009, in Notariato, 2010, secondo cui «Benché dal punto di vista del disponente l’atto di trasferimento dei beni in trust abbia carattere gratuito, al fine di determinare la natura gratuita od onerosa di tale atto, occorre fare riferimento al rapporto tra disponente e destinatari, con la conseguenza che avrà natura liberale l’atto con il quale il disponente assoggetta determinati beni al trust con finalità liberali nei confronti dei beneficiari, mentre avrà natura onerosa l’atto con il quale i beni siano destinati all’adempimento di una obbligazione (nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che avesse natura solutoria l’atto istitutivo di un trust finalizzato al superamento della crisi dell’impresa mediante la predisposizione di un piano ai sensi dell’art. 67 lett d) legge fall. – r.d. n. 267/1942).» 105 A ben vedere, infatti, stante la versatilità e flessibilità del trust, ad esso si può ricorrere per regolare una molteplicità di rapporti giuridici di natura patrimoniale e per svariate finalità: non esiste, dunque, un’unica tipologia di trust. A volte può essere funzionale all’isolamento e alla protezione di patrimoni; altre volte alle gestioni patrimoniali controllate; non di rado è anche utilizzato in ambito successorio, pensionistico, societario e fiscale. A ciò si aggiunga, peraltro, che la singola fattispecie può essere addirittura disciplinata (per concorde volontà dei soggetti coinvolti) da norme di uno stato terzo. 106 Così, C. Cicero, Riflessioni su trust e categorie civilistiche, in Giur. comm., I, 2010, pp. 899 ss. 107 Commiss. Trib. Prov. Veneto Treviso, sez. I, 30 aprile 2009, n. 47, in Fisco on line, 2009. 103

zare interessi meritevoli di tutela108. In considerazione di ciò, peraltro, l’istituto rivela la straordinaria capacità di colmare lacune presenti nel nostro ordinamento per garantire piena tutela ad interessi di natura sociale, commerciale o di singoli soggetti che non ricevono un’adeguata protezione nel nostro sistema attraverso il ricorso agli istituti giuridici tradizionali dei sistemi di civil law. Da quanto sinteticamente esposto in termini di disciplina e di collocazione giuridica, emerge che l’effetto fondamentale del trust si sostanzia nella segregazione patrimoniale, in virtù della quale i beni conferiti in trust costituiscono un patrimonio separato rispetto a quello appartenente al trustee generando, così, uno sdoppiamento del diritto di proprietà (dual ownership), o meglio una dissociazione tra proprietà e controllo109. Ed invero, si tratta di un effetto, questo, difficilmente spiegabile in base ai tradizionali canoni del nostro sistema giuridico, atteso che né il trustee, né il beneficiario, hanno il diritto di godere e disporre «in modo pieno ed esclusivo» del bene conferito in trust, così come invece previsto nel nostro sistema di diritto civile dall’art. 832 c.c.110. Eppure, dinanzi all’emergere di nuovi interessi meritevoli di tutela, nella nuova cornice della stagione “negozialità” attinente soprattutto il diritto di famiglia, l’interprete attento si avvede che il nostro ordinamento già contempla in numerose disposizioni fattispecie di segregazioni patrimoniali, id est tutela la “causa” segregativa. In tale sede possiamo solo segnalare l’art. 167 c.c., rubricato «Costituzione del fondo patrimoniale», che consente ai coniugi o ad un terzo di destinare determinati cespiti al fine specifico dei bisogni della famiglia, costituendo un fondo patrimoniale; l’art. 170 c.c., rubricato «Esecuzione sui beni e sui frutti», che esclude l’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia; l’art. 1707 c.c. rubricato «Creditori del mandatario» che vieta, di regola, ai creditori del mandatario che hanno agito in

’14

duttilità e multiforme morfologia strutturale e funzionale sono oramai elementi incontrovertibili: al negozio unilaterale103, inter vivos o mortis causa, vanno, infatti, ad affiancarsi comunemente uno o più atti dispositivi, potendosi così costruire tanti possibili schemi, ciascuno dei quali atto a soddisfare specifici scopi. E così, a titolo esemplificativo, il trust potrà avere o non finalità liberale104, commerciale (soprattutto con riferimento a quelli costituiti a scopo di garanzia), e potrà al limite essere anche revocabile (in tal caso sarà il settlor che si riserva la facoltà di revocare l’attribuzione o il vincolo dei beni)105. Posto che, quindi, «l’istituto viene sostanzialmente “confezionato” in base allo scopo che concretamente il disponente intende perseguire nonché in base alla tipologia di gestione dei beni che si intende conferire»106, sono diversi gli istituti presenti e disciplinati nel nostro ordinamento con i quali a seconda dei casi, sarà possibile rinvenire analogie e punti di contatto: non solo il negozio fiduciario107, ma anche il mandato, il negozio indiretto, la fondazione – stante l’intreccio tra scopo e patrimonio che la caratterizza e tale per cui alcuni beni sono impressi da un vincolo di destinazione – il fondo patrimoniale, la sostituzione fedecommissaria o, più in generale, tutti quegli atti di destinazione tesi a realiz-

33

Gazzetta Forense

assenza della contemplatio domini l’escussione dei beni mobili ed immobili acquistati in esecuzione del mandato. Salvo quanto innanzi, pertanto, non solo la “causa” del trust può ragionevolmente ritenersi tutt’altro che sconosciuta al legislatore, ma viene considerata anche meritevole di protezione, ragione per cui, non sembra vi siano ostacoli ontologici insormontabili al riconoscimento di tale istituto, rectius della causa segregativa in esso presente, salva l’ipotesi, prevista dall’art. 13 della citata Convenzione, in cui comunque il trust venga piegato a fini fraudolenti, ad esempio proprio per sottrarre beni al soddisfacimento delle pretese creditorie, riservandosi al legislatore e successivamente al giudice il disconoscimento di tutela ad interessi illecite, in modo non dissimile da quello che avviene per ogni negozio giuridico. Connotato essenziale dell’effetto segregativo consiste, dunque, nella sottrazione del patrimonio separato in trust dalla aggressione da parte dei creditori, così come degli aventi causa personali del disponente e/o del trustee, formando, per l’appunto, una massa separata e distinta111. Ciò che pertanto vale a caratterizzare la posizione del disponente e, segnatamente, a qualificare il trust, è la perdita del controllo formale sui beni costituiti in trust. Resta inteso che, sebbene il trustee goda di una singolare discrezionalità nell’esercizio dei suoi compiti, è sempre vincolato al rispetto degli obblighi di carattere fiduciario, volti alla salvaguardia dell’interesse dei beneficiari, tanto che gli è preclusa la possibilità di distrarre a proprio favore le utilità derivate dai beni, che devono essere destinate a favore dei beneficiario o, comunque, della finalità programmata112. 7.1 Acquisto del trustee di cespiti del trust fund: quid iuris per gli effetti confusivi? Orbene, senza indugiare sui profili di compatibilità tra l’istituto del trust con le regole fondanti del nostro ius civile, – profili sui quali si è soffermata la dottrina più attenta113 –, il vero problema, ai fini della nostra Sull’estensione dell’effetto segregativo, si rinvia a A. Gambaro, Trust, in Dig. disc. priv., XIX, Torino, 1999, p. 468, secondo cui «I beni trasferiti con il negozio costitutivo formano un patrimonio separato rispetto a quello del fiduciario-trustee e non possono essere aggrediti dai suoi creditori. Nemmeno però possono essere aggrediti dai creditori del costituente se non tramite azione pauliana e sempre che ne esistano gli estremi». 112 Il disponente può, comunque, nominare un guardiano per garantirsi un controllo pregnante sull’operato del trustee. Infatti, il guardiano è una persona di fiducia del disponente, con il compito di vigilare e verificare che le indicazioni contenute nell’atto istitutivo del trust siano rispettate. 113 In dottrina, ex multis, anche sui profili di compatibilità con l’ordinamento domestico, si rinvia a F. Fimmanò, Il Trust a garanzia del concordato preventivo, in Banca, Borsa, Titoli di credito, 2010, pp. 84 ss. Dopo ampia e articolata indagine, pur consapevole dei dubbi che un problema tanto complesso solleva, l’A. tendenzialmente conclude nel senso che si tratti di istituto 111

34

indagine, involge piuttosto le sorti del rapporto giuridico obbligatorio nell’ipotesi in cui, ove consentito dal regolamento del trust, il trustee (cui, come si è visto, appartiene la titolarità dei beni istituiti in trust) acquisti per compravendita taluni cespiti del trust fund 114, trovandosi in tal modo nella insolita posizione giuridica di chi – acquistando evidentemente da sé medesimo – è conseguentemente obbligato ad eseguire una prestazione nei confronti di sé medesimo. Ora, atteso che si verte sempre nell’ambito della separazione dei patrimoni, non si può che aderire all’impostazione dottrinaria di chi esclude anche in tale ipotesi una riunione confusiva estintiva del rapporto tra debitore e creditore115. Pur riunendosi, cioè, nella medesima persona – quella del trustee – le qualità di debitore e di creditore, l’obbligazione non si estingue. Per effetto della costituzione del trust, quanto trasferito al trustee diviene oggetto di un patrimonio separato (in quanto vincolato)116 da quello suo personale, determinandosi una vera e propria insensibilità reciproca tra le due vicende che possono interessare ora il trust fund, ora la sfera giuridica del trustee. Se questo è vero, dunque, una certa analogia con l’istituto del trust la si può rinvenire proprio nella figura del patrimonio destinato ad uno specifico affare; istituto, introdotto con la riforma del diritto societario di cui al D. L.vo n. 6 del 17gennaio 2003117, che accorda ampia autonomia funzionale ad una concezione dinamica della società per azioni, la quale nell’eventualità in cui si proponga di realizzare un obiettivo altamente rischioso, sopportabile dalla società, solo facendo ricorso a finanziatori terzi, adeguatamente garantiti ma senza ricorrere ai tradizionali diritti reali di garanzia sui beni sociali, può avvalersi di tale nuovo strumento118. «inimitabile», «irriproducibile» nel nostro ordinamento e quindi «inammissibile» anche quando risponda a particolari interessi meritevoli di tutela, stante l’assenza di una precisa volontà normativa del legislatore nazionale. Sempre sul trust, Id., Trust e diritto delle imprese in crisi, in Riv. dir. Not., 3, 2011. 114 Per tale intendendosi, il complesso di beni o diritti oggetto del trust, definito anche trust property o trust estate; in tal senso, si veda Trib. Reggio Emilia Sent., 14 maggio 2007, in Pluris Cedam, 2008. 115 È l’opinione di C. Cicero, Confusione, cit. p. 79, per il quale il problema investe anche la spinosa questione attinente alla conciliabilità del trust con le regole fondanti il nostro ius civile. 116 Quanto conferito in trust è – si ribadisce– destinato alla finalità individuata nello statuto (deed of trust). 117 D.lgs. 7 gennaio 2003, n. 6, recante “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della l. 3 ottobre 2001, n. 366. Pubblicato nella Gazz. Uff. 22 gennaio 2003, n. 17, S.O. Nel presente decreto sono state riportate le rettifiche e le correzioni di cui al Comunicato 4 luglio 2003 (Gazz. Uff. 4 luglio 2003, n. 153), al Comunicato 4 luglio 2003 (Gazz. Uff. 4 luglio 2003, n. 153) e al Comunicato 18 luglio 2003 (Gazz. Uff. 18 luglio 2003, n. 165). 118 Sui patrimoni destinati, in dottrina, si rinvia ex multis a F. Fimmanò, Le destinazioni “ industriali” dei patrimoni sociali, in Riv. dir. priv., 2004, pp. 813 s., Id., Patrimoni destinati e tutela dei creditori nella società per azioni, Giuffrè, 2008, passim.; M.

Gazzetta Forense

settembre ottobre

’14

Bertuzzi – G. Bozza – G. Sciumbata, Patrimoni destinati, partecipazioni statali, s.a.a., in La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2003; M. Bianca, Vincoli di destinazione e patri moni separati, Padova, 1996; C. Comporti, Dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in La riforma delle società. Commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 a cura di M. Sandulli – V. Santoro, II, Giappichelli, Torino, 2003, pp. 971 s.; G. Fauceglia, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Il Fall., 2003, pp. 809 s.; V. Franceschelli, Dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in La riforma del diritto societario – Profili civili e penali,a cura di A. Lanzi – V. Franceschelli, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 189 s.; F. Gennari, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, Cedam, Padova, 2005; G. Giannelli, Patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Società di capitali, AA.VV. a cura di G. Niccolini – A. Stagno D’alcontres, Napoli, 2004, 1210; L. Natali, Riflessioni in tema di amministrazione del patrimonio destinato, in Le Società, 2007, p. 139; L. Salamone, Sui patrimoni destinati a specifici affari, Profili patrimoniali e finanziari della riforma, a cura di S. Montagnani, Milano, 2004; R. Santagata, I patrimoni destinati a “specifici affari”, in Il nuovo diritto societario, a cura di S. Ambrosini, Giappichelli, Torino, 2005, p. 357.

Civile

Premesso quanto rappresentato, il patrimonio destinato può essere considerato nell’ambito dei patrimoni separati – in cui si evidenzia, come noto, il distacco da un patrimonio di una massa patrimoniale per dare luogo ad un’unità particolare con una propria destinazione – con i quali ultimi condivide l’elemento costituito dal fatto che l’autonomia patrimoniale non scaturisce dalla costituzione di un nuovo soggetto giuridico, dovendo essere ricondotta ad una sorta di compartecipazione dell’unico patrimonio facente capo alla società. Anche con riferimento ai patrimoni destinati, dunque, almeno tendenzialmente e per analogia con quanto osservato riguardo al trust, dovrebbe escludersi la realizzazione di un fenomeno confusivo di tipo estintivo; non si può, tuttavia, trattare con il presente lavoro, neanche per sommi capi, la connessa e spinosa questione della responsabilità patrimoniale.

35

Alfonso Laudonia

Cultore Procedura Penale – Università Telematica Pegaso

Le esenzioni dai reati di bancarotta: il nuovo art. 217-bis l. fall.

abstract The new art. 217-bis l. fall. introduced the “Exemption from criminal bankruptcy” for transactions and payments to an arrangement with creditors, a restructuring agreement approved plan or a certificate where such agreed solutions may fail, and delimiting the extent of the preferential bankruptcy and bankruptcy simple sheet. The rule is to define “subtraction”, the scope of operation of the crimes of bankruptcy, redeveloping the abstract cases of crime and specification for specifying the boundaries. A closer look, however, the new provision does no more than assert what has already been highlighted by doctrine and jurisprudence: lawful behaviors or irrelevant statements on the floor at the same time cannot be considered criminal activity. However, the article in question betray the expectations. In fact, referring specifically among the cases of exemption only to the irrevocability of letter. d) the third paragraph of art. 67 l. fall, does not realize a real coordination between the criminal and civil law, as the operating environment of art. 67, c. 3 is much broader assumptions Art. 217-bis. It would, therefore, not merely appropriate interpretation of the literal rule and constitutionally, through which it would also be possible to assert the irrelevance of the criminal pre-deduction of the remuneration of professional art. 67 c. 3, letter. g), l. fall. keywords Relief from crime – exemption from clawback – bankruptcy preferency – bankruptcy simple – payments of professionals – agreed prior – prededuction claims of loans. abstract Il nuovo art. 217-bis l. fall. ha introdotto l’Esenzione dai reati di bancarotta per le operazioni ed i pagamenti in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione omologato o di un piano attestato, qualora tali soluzioni concordate abbiano esito negativo, e delimitando l’ampiezza della bancarotta preferenziale e della bancarotta semplice patrimoniale. La norma ha la funzione di delimitare “per sottrazione” l’ambito di operatività dei reati di bancarotta, riqualificando le fattispecie astratte di reato per specificazione e precisandone i confini. A ben vedere, però, la nuova disposizione non fa altro che affermare quanto già evidenziato da dottrina e giurisprudenza: comportamenti leciti o irrilevanti sul piano 36

civilistico non possono al contempo essere considerati penalmente rilevanti. Tuttavia, l’articolo in commento tradisce le aspettative. Difatti, richiamando espressamente tra i casi di esenzione solo l’irrevocabilità di cui alla lett. d) del 3 comma dell’art. 67 l. fall, non realizza un vero e proprio coordinamento tra la normativa penale e civile, dato che l’ambito operativo dell’art. 67, c. 3 risulta molto più ampio delle ipotesi ex art. 217-bis. Sarebbe, di conseguenza, opportuna un’interpretazione non meramente letterale della norma e costituzionalmente orientata, attraverso la quale sarebbe anche possibile affermare l’irrilevanza penale della prededuzione dei compensi dei professionisti ex art. 67 c. 3, lett. g), l. fall. parole chiave Esenzione dai reati – esenzione da revocatoria – bancarotta preferenziale – bancarotta semplice – pagamenti dei professionisti concordato preventivo – prededuzione dei crediti. sommario Premessa. – 1. I problemi di coordinamento tra esenzione da revocatoria e responsabilità penale prima della riforma. – 2. La nuova esenzione da reato. – 3. Segue a) I pagamenti preferenziali ed il reato di bancarotta preferenziale. – 4. Segue b) L’esenzione e la bancarotta semplice. – 5. L’esenzione da revocatoria ed i pagamenti dei professionisti. Premessa L’art. 48 della l. 30 luglio 2010, n. 122, di conversione, con modificazioni, del d. l. 31 maggio 2010, n. 78 recante “Misure urgenti di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, ha inserito il nuovo 217-bis1 nel titolo VI della legge fallimentare (regio decreto 16 Art. 217-bis l. fall., «I. Le disposizioni di cui all’articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiute in esecuzione di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182-bis o del piano di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), ovvero di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell’articolo 12 della legge 27 gennaio 2012, n. 3, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’articolo 182-quinquies».

1

Gazzetta Forense

Civile

Discipline Penalistiche, Torino, 2011, p. 54. Per l’Autore si sarebbe intervenuto secondo un modello di tipo frammentario ed estemporaneo classico nelle riforme che negli ultimi anni hanno caratterizzato la legge fallimentare, Zincani, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit. p. 518, per il quale la novella del 2010 ha il compito di garantire un “adeguato margine di certezza ai tentativi di risanamento dell’impresa”. 7 È opportuno precisare che la norma di nuovo conio è stata già oggetto di interventi legislativi modificativi per il tramite, innanzitutto, del c.d. “decreto sviluppo” (d.l. 22.6.2012 n. 83), il quale ha esteso la portata a due inediti benefici di legge nell’ambito della gestione della crisi d’impresa ovvero il pagamento dei crediti pregressi e l’accesso al finanziamento in esecuzione del piano (art. 182-quinques l. fall.), e, da ultimo, della l. 17.12.2012, n. 221, di conversione del d.l. 18.10.2012, n. 179, cd. “decreto sviluppo bis” (o “cresci Italia due”), la quale ha allargato lo spettro di operatività della norma ai piani omologati nella procedura di composizione del sovraindebitamento. 8 Spinosa, Il c.d. decreto sviluppo nel sistema della legge fallimentare: i rapporti tra nuove procedure concorsuali e profili di responsabilità penale, in Diritto Penale Contemporaneo, 2, 2013, p. 101. Va precisato che la parte sanzionatoria e quella commercial-processualistica della l. fall. entrano in contatto tra loro sol quando il concordato preventivo, l’accordo di ristrutturazione o il piano attestato (o le altre procedure previste dal nuovo art. 217 bis) hanno un esito sfavorevole e, portando all’insolvenza del debitore, danno luogo a una dichiarazione di fallimento. Tra esito negativo della gestione della crisi e dichiarazione di fallimento non sussiste alcun automatismo, dovendo comunque prodursi lo stato di insolvenza. 9 Brichetti-Mucciarelli-Sandrelli, Le responsabilità penali, in Il nuovo diritto fallimentare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, a cura di Jorio-Fabiani, Bologna, 2010, 1269; Id., Sub. Artt. 216-241, in Il nuovo diritto fallimentare , diretto da Jorio, Bologna, 2007, p. 2728; Sandrelli, La riforma della legge fallimentare: i riflessi penali, in Cass. pen. 2006, p. 1300; Id., Disciplina penale e processuale, in Fallimento e altre procedure concorsuali, a cura di Fauceglia-Panzani, Torino, 2009. Per le problematiche relative al difficile raccordo tra le norme che disciplinano le procedure concorsuali e il versante sanzionatorio cfr. Alessandri, Profili penalistici in tema di soluzioni concordate delle crisi d’ impresa, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2006, p. 111 ss.; Giunta, Revocatoria e concordato preventivo: tutela penale, in Dir. prat. fall., 2006, p. 34; Cassani, La riforma del concordato preventivo: effetti penali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2006, p. 773 ss.; Schiavano, Riforma della legge fallimentare: implicazioni penalistiche, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2006; Mucciarelli, Stato di crisi, piano attestato, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo e fattispecie penali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2009, p. 825; Id., L’esenzione dai reati di bancarotta, in Dir. pen. proc., 2010, p. 1474 ss.; D’alessandro, Le disposizioni penali della legge fallimentare, in Commentario alla legge fallimentare, a cura di Cavallini, Milano, 2010, p. 13 ss..

settembre ottobre

Per un primo commento si cfr. Lottini, Il nuovo art. 217-bis l. fall: una riforma che tradisce le aspettative, in Fall., 2012, 12, p. 1366; Andreazza, Sub art. 217-bis, in La legge fallimentare, Commentario Teorico-Pratico, a cura di Ferro, Padova, 2011, p. 2449; Amarelli, I delitti di bancarotta alla luce del nuovo art. 217-bis l. fall: qualcosa è cambiato?, in Giust. Pen., 2011, p. 547; Cocco, Esenzioni dai reati di bancarotta nel “nuovo” art. 217-bis della legge fallimentare, in Legislaz. pen., 2011. 3 Scopesi, Il disegno di legge delega di riforma delle disposizioni penali in materia di procedure concorsuali, in Il Diritto Fallimentare e delle società commerciali, 2009, I, p. 22 ss. Essendo pendente presso le Commissioni riunite Giustizia e Sviluppo della Camera dei Deputati il disegno di riforma delle disposizioni penali in materia di procedure concorsuali. 4 Fabiani, L’ulteriore up-grade degli accordi di ristrutturazione e l’ incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2010, fasc. 8, p. 898 ss. 5 Sul problema della riforma del diritto penale fallimentare è suggestivo il primo paragrafo di Zincani, Il nuovo art. 217-bis l. fall., la ridefinizione dei reati di bancarotta, in Fall., 2011, 5, p. 516: “Aspettando Godot: l’eterna riforma del diritto penale fallimentare”. Sull’annosa quaestio della riforma del diritto penale fallimentare si deve ricordare, altresì, che negli ultimi venti anni sono stati presentati ben cinque progetti di riforma, tutti incapaci di superare la fase del disegno di legge. Sul punto si segnala Amarelli, La riforma dei reati fallimentari nel disegno di legge n. 1741-c, in Diritto penale fallimentare, a cura di Pisani, Torino, 2010, p. 201 ss.; Alessandri, Profili penalistici in tema di soluzioni concordate della crisi d’ impresa, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2006, p. 111 ss.; Sgubbi, Le nuove regole penali, in Nuove regole per le crisi di impresa, a cura di Jorio, Milano, 2001, p. 135 ss.; Foffani, Crisi d’ impresa e intervento penale: le linee di una riforma possibile, in Crisi d’ impresa e riforma della legge fallimentare, a cura di Piccininni-Santoroni, Roma, 2002, p. 320; Manna, Dalla riforma dei reati societari alla progettata riforma dei reati fallimentari, in Diritto e impresa: un rapporto controverso, Milano, 2005, p. 174; Perdonò, I reati fallimentari, in Corso di diritto penale dell’ impresa, a cura di Manna, Padova, 2010, p. 430 ss.; Conz, I criteri interpretativi ed i progetti di riforma dell’art. 216, comma 1, del r.d. n. 267/1942: l’esempio della bancarotta patrimoniale fraudolenta per distrazione, in Ind. pen., 2007, p. 599 ss. 6 Perdonò, Bancarotta (esenzione in materia di), in Digesto delle 2

La disposizione ex art. 217-bis7 l. fall. regola i delicati rapporti tra i reati fallimentari ed i nuovi meccanismi di superamento della crisi imprenditoriale, al fine di escludere ex lege la responsabilità penale derivante dall’infruttuosa esecuzione dei piani redatti in situazioni di pre-insolvenza8. Prima dell’introduzione della norma in commento, infatti, il percorso di riforma delle procedure concorsuali, volto soprattutto allo snellimento ed alla privatizzazione, non era stato accompagnato da un parallelo intervento sulle disposizioni penalistiche9, con conse-

’14

marzo 1942, n. 267), dedicato alle disposizioni penali. La norma, rubricata “Esenzione dai reati di bancarotta”2, era prevista già nella originaria bozza del decreto legge, tuttavia scomparve nella versione definitiva per, poi, riemergere solo in occasione della legge di conversione. Tale indecisione è la conferma del forte dibattito tra chi3 riteneva inopportuno un mero intervento estemporaneo, data la necessità piuttosto di una riorganizzazione organica della disciplina, e chi, invece, era favorevole all’immediata affermazione di non punibilità di quelle condotte teoricamente sussumibili nei delitti di bancarotta preferenziale o semplice4 poste in esecuzione di un accordo con i creditori (concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti, piano di attestato di risanamento)5. Con la novella del 2010, il legislatore, per la prima volta, ha introdotto in materia penal-fallimentare una causa di non punibilità espressa, tentando di realizzare quel necessario raccordo tra la disciplina civilistica delle procedure concorsuali e la corrispondente tutela penale6.

37

Gazzetta Forense

guente sbilanciamento tra le norme civilistiche disciplinanti le procedure concorsuali e le relative sanzioni a carattere penale. L“assoluto silenzio”10 del legislatore aveva determinato, di fatto, un pericoloso vuoto di tutela11. Il nuovo istituto ha, dunque, il compito di colmare proprio quel gap creatosi con la modifica poco sistematica delle procedure concorsuali ed, in particolar modo, con le nuove disposizioni in materia di azione revocatoria12, che hanno influito in maniera rilevante sull’assetto dei reati fallimentari. L’introduzione dell’art. 217-bis ha trovato ovviamente il favor del mondo imprenditoriale13 e della dottrina penalistica14, che richiedevano da tempo l’introduzione di una disciplina ad hoc per la responsabilità dei soggetti coinvolti nella gestione della crisi imprenditoriale. Muciarelli, L’esenzione, cit., p. 1474. È da dire come la Commissione Trevisanato prevedeva una profonda rivisitazione dell’intera legge fallimentare, ma fu accantonata. La Commissione guidata dall’Avvocato Sandro Trevisanato, istituita nel 2001 dal Ministro della Giustizia, di concerto con quello dell’Economia, per l’elaborazione di uno schema di disegno di legge recante “Delega al Governo per la riforma organica della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, prevedeva nell’originario disegno una parte penale, che, successivamente fu stralciata. L’art. 16, punto 8, dello schema di legge delega prevedeva “il delitto di falsa esposizione di dati o di informazioni o altri comportamenti fraudolenti, consistenti nella condotta di esposizioni false o di omissioni di informazioni imposte dalla legge per l’apertura della procedura di composizione concordata della crisi al fine di potervi indebitamente accedere ovvero in successivi atti o nei comportamenti di cui ai commi 1 e 5 compiuti nel corso di essa; ovvero di simulazione di crediti inesistenti o di altri comportamenti di frode, al fine di influire sulla formazione delle maggioranze; prevedere che la stessa pena si applica al creditore che riceve il pagamento o accetta la promessa al fine dell’espressione del proprio voto”. 11 Zincani, Il nuovo art. 217-bis: la ridefinizione dei reati di bancarotta, cit., p. 516. 12 Sul punto va da sé che «ogni mutamento della disciplina della azione revocatoria interessa immediatamente la figura della bancarotta preferenziale, la cui esilità strutturale favorisce riempimenti presuntivi che fioriscono nella prassi», così Alessandri, Profili penalistici in tema di soluzioni concordate della crisi di impresa, cit., p. 115. Interessanti spunti in di riflessione in Sandrelli, Le esenzioni dai reati di bancarotta e il reato di falso in attestazioni e relazioni, in Il Fallimento, 2013, 7, p. 791 secondo cui «la soluzione normativa dipese anche dalle istanze provenienti dal mondo bancario e di Confindustria nell’allineare la riforma fallimentare al comparto penalistico della disciplina, notoriamente orfano di razionali e complessivi interventi normativi»; Lottini, Il nuovo art. 217-bis: una riforma che tradisce le aspettative, cit., p. 1375; Giunta, Revocatoria e concordato preventivo: tutela penale, in Dir. prat. fall. 2006, p. 34. Per l’Autore vi è “un evidente convergenza funzionale” tra la bancarotta preferenziale e la revocatoria fallimentare. 13 Cfr. Circolare ABI-Serie Legale n. 19, 23 agosto 2010, 5, in www.tuttocamere.it. 14 Amarelli, I delitti di bancarotta alla luce del nuovo art. 217-bis l. fall.: qualcosa è cambiato?, in Giust. Pen., 2011, p. 547; Cocco, Esenzioni dai reati di bancarotta, cit., p. 9; D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis l. fall., in Le soc., 2011, p. 203; Mucciarelli, L’esenzione dai reati di bancarotta, cit., p. 1474; Zincani, Il nuovo art. 217-bis l. fall.: la ridefinizione dei reati di bancarotta, cit., p. 201. 10

38

1. I problemi di coordinamento tra esenzione da revocatoria e responsabilità penale pre-riforma Prima dell’entrata in vigore dell’art. 217-bis, come premesso, non vi era alcuna norma di raccordo tra i reati di bancarotta e le recenti innovazioni delle procedure concorsuali e negoziali, con la irrazionale conseguenza che le condotte tenute dal debitore nel corso dell’esecuzione (ad esempio di concordato preventivo) potevano rientrare oggettivamente nel delitto di bancarotta preferenziale (art. 216 c. 3 l. fall.) ovvero di bancarotta semplice per aggravamento del dissesto (art. 217 n. 4 l. fall.). Nel vuoto normativo è stata la dottrina15 a tentare di fissare i criteri ed i limiti dell’applicazione delle fattispecie penali con non poche difficoltà interpretative. Molteplici e differenti sono state, infatti, le soluzioni proposte con lo scopo di escludere la rilevanza penale delle operazioni derivanti da accordi o piani stragiudiziali nel caso di esito negativo o fallimento del debitore. Sul piano legislativo le riforme civilistiche, a partire dal d.lgs 9 gennaio 2006, n. 5, pur non incidendo direttamente sulle norme penali, hanno avuto effetti indiretti sulle stesse16. Difatti, la normativa penale fallimentare è stata considerata lo strumento di “enforcement” della disciplina civilistica di settore17, ove ogni modifica della disciplina extrapenale comporta una indiretta modifica degli elementi costitutivi della norma penale18. In altri termini, con le modifiche civilistiche, si sarebbe prodotta una «ridefinizione tacita del periAlessandri, Profili penalistici, cit., p. 111; Bricchetti-Mucciarelli-Sandrelli, Sub artt. 216-241, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario, diretto da Jorio, Bologna, 2007, p. 1268 ss.; Id., Sub artt. 216-241, in Il nuovo diritto fallimentare – Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, Commentario, diretto da Jorio-Fabiani, Bologna, 2010, p. 1292; Cassani, La riforma del concordato preventivo: effetti penali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2006, p. 773 ss.; D’alessandro, Le disposizioni penali della legge fallimentare, in Commentario alla legge fallimentare, a cura di Cavallini, Milano, 2010, p. 13 ss.; Giunta, Revocatoria e concordato preventivo: tutela penale, in Dir. prat. fall., 2006, 1 p. 34 ss.; Insolera, Concordato preventivo, amministrazione straordinaria e disciplina penale del fallimento, in Diritto penale fallimentare problemi attuali, a cura di Pisani, Torino, 2010, p. 35 ss.; Id., Riflessi penalistici della nuova disciplina del concordato preventivo e delle composizioni extragiudiziali della crisi dell’ impresa, in Giur. comm., 2006, 3, p. 449, Mangione, Riflessioni penalistiche sulla riforma delle procedure concorsuali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2006, p. 892; Mucciarelli, Stato di crisi, piano attestato, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo e fattispecie penali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2009, 4, p. 825, Sandrelli, Prime considerazioni della legge 80/05 sul comparto penale della legge fallimentare, in Fall., 2005, p. 218 ss.; Id., Disciplina penale e processuale, in Fallimento e altre procedure concorsuali, a cura di Faucegllia-Panzani; Torino, 2009, p. 1955 ss., Schiavano, Riforma della legge fallimentare: implicazioni penalistiche, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2006, p. 945 ss.; Troyer, Le responsabilità penali relative alle soluzioni concordate delle crisi d’ impresa, in Riv. dott. comm., 2008, p. 111 ss. 16 D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 202. 17 Ivi. 18 Alessandri, Profili penalistici, cit., p. 115. 15

Gazzetta Forense

Civile

sabilità penale, cit. 24 Giunta, Revocatoria e concordato, cit. , p. 34, l’Autore parla di “evidente convergenza funzionale”. 25 D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 205. 26 Sandrelli, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persona diversa dal fallito, in Scialoja-Brana, Commentario, Bologna, 1995, p. 118. 27 Così dottrina dominante, ex multis Mangione, Riflessioni penalistiche, cit., p. 913; D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 205, secondo cui «la possibile rilevanza penale, per così dire ex post di condotte comunque non assoggettabili a revocatoria, finiva col far pendere sul capo dell’imprenditore una pericolosa spada di Damocle, il cui effetto intimidatorio avrebbe verosimilmente determinato una paralisi difficilmente superabile, vanificando, tra l’altro, proprio quell’effetto propulsivo nei confronti delle attività dell’impresa in crisi, che rappresentava la ratio più autentica dell’intervento legislativo». 28 Alessandri, Profili penalistici, cit., p. 129 per il quale è insostenibile «qualsivoglia giustificazione di un fatto civilmente lecito, ma penalisticamente rilevante». Cfr. anche Viganò, Stato di necessità e conflitto di doveri. Contributo alla teoria delle cause di giustificazione e delle scusanti, Milano, 2000, p. 340 ss. 29 Giunta, Revocatoria e concordato, cit., p. 35, per il quale il principio di sussidiarietà valorizza in chiave ermeneutica il principio costituzionale della pena come extrema ratio e porta ad escludere la pena quando, in presenza degli stessi interessi, il legislatore ha

settembre ottobre

D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 202. L’Autore evidenzia come tale fenomeno ha reso difficile l’attività esegetica, costringendo gli interpreti a confrontarsi con un “chimerismo giuridico”, dato dall’intersecarsi di strutture normative diverse con il rischio di configgere. Ed ancora, sempre l’Autore criticamente mostra come il Legislatore del 2006 improvvidamente ha considerato l’aspetto penalistico come un qualcosa a parte e distante rispetto alla disciplina delle procedure concorsuali, scomponibile da esso, riducendo di fatto le sanzioni penali a mera sovrastruttura, destinate a fornire risposte non soddisfacenti rispetto alle domande di tutela. A tal proposito si cfr. anche Mangione, Riflessioni penalistiche sulla riforma delle procedure concorsuali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2006, p. 892, secondo cui il modo di procedere del legislatore nella materia fallimentare «rischia di annichilire il delicato gioco dei contrappesi che fa da architrave alle scelte di incriminazione, il quale potrebbe ritrovarsi deprivato di quelle coordinate che imprimono senso e razionalità al ruolo del gendarme penalistico». 20 Insolera, Riflessi penalistici della nuova disciplina del concordato preventivo e delle composizioni extragiudiziali della crisi dell’ impresa, in Giur. comm., 2006, p. 459. 21 Per una più ampia ricostruzione, cfr. Bricchetti-Mucciarelli-Sandrelli, sub artt. 216-241, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio, Bologna, 2007, p. 2730 ss. 22 Accanto a tale depotenziamento si è avuto una migliore precisazione dei confini degli atti revocabili per assicurare maggiore certezza nello svolgimento dei rapporti patrimoniali. Ed ancora, il nuovo istituto delle revocatoria fallimentare ha previsto la limitazione ad un anno (invece dei precedenti due) della presunzione di fraudolenza cui segue la revocabilità dell’atto. Vale precisarlo come la prassi di concedere garanzie agli istituti di credito, nell’ottica di ottenere una rimodulazione dell’esposizione debitoria dell’imprenditore poteva rientrare nell’area della bancarotta: cfr. Cass. 1 dicembre 1999, n. 2126, in Giur. it., 2002, n. 6, p. 1260, con nota di Vinciguerra, Trasformazione del credito chirografario in privilegio e concorso in bancarotta preferenziale del funzionario di banca; Cerqua, Il concorso del creditore favorito nel delitto di bancarotta preferenziale, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2003, p. 565 ss.; Flora, Mutui fondiari e concorso in bancarotta preferenziale, in Fall., 1997, p. 931. 23 Spinosa, Il c.d. decreto sviluppo nel sistema della legge fallimentare: i rapporti tra nuove procedure concorsuali e profili di respon19

za ed il debitore sia dichiarato fallito, quanto ottenuto medio tempore non sarà oggetto di revoche fallimentari ex post. Va anche detto, come le operazioni irrevocabili, che costituiscono un’eccezione alla par condicio creditorum, comportano maggiori uscite di bilancio e, di conseguenza, un aumento dell’indebitamento dell’impresa, con un automatico pregiudizio, almeno potenziale, alla globalità dei creditori, i quali vedono diminuire la garanzia patrimoniale generica costituita da tutti i beni presenti e futuri del debitore (art. 2740 c.c.). L’elencazione di cui all’art. 67 c. 3 l. fall. degli atti non soggetti a revocatoria si riverbera sul delitto di bancarotta preferenziale, art. 216 c. 3 l. fall., che è considerato l’altra faccia della medaglia rispetto alla revocatoria fallimentare24. I due istituti, infatti, hanno il comune obiettivo di evitare “colpi di coda”25 dell’imprenditore prossimo al dissesto, che realizzi una gestione selettiva e, di conseguenza – anche se le due norme non sono esattamente speculari – si è guardato alla fisionomia delle revocatoria fallimentare per scorgere le tracce di pagamenti potenzialmente preferenziali. Precedentemente alla introduzione del 217-bis, atti espressamente indicati come non revocabili non sembravano poter essere attratti nella fattispecie penalistica anche laddove fosse intervenuto il fallimento26, in forza del principio di non contraddizione e di unitarietà dell’ordinamento27. Difatti, sarebbe certamente problematica l’attribuzione di rilevanza penale28 a fatti civilmente leciti. Vi sarebbe, contrariamente, un esplicito contrasto con il principio di sussidiarietà della norma penale, non più extrema ratio, ma norma primaria in grado di colpire anche condotte inidonee ad impegnare gli strumenti di tutela civilistica29.

’14

metro dei comportamenti penalmente rilevanti»19. L’intervento legislativo del 2006, avente come obiettivo quello di scongiurare soluzioni che comportino la fine dell’impresa20, si è concentrato21 sulla restrizione dell’ambito di applicazione della revocatoria fallimentare, sul potenziamento del concordato preventivo nonché sull’accordo di ristrutturazione dei debiti. In tale nuovo sistema, l’art. 67 c. 3 l. fall. ha previsto una serie di esenzioni dall’azione revocatoria, mosse dal favor legis per una gestione conservativa e non meramente liquidatoria del valore aziendale. Il chiaro fine del legislatore è quello di limitare la potenzialità della revocatoria fallimentare, evitando la paralisi delle imprese in crisi22. Ed infatti, gli atti irrevocabili rientrano nel normale esercizio dell’impresa, incentivato dalla legge fallimentare anche in periodi di squilibrio patrimoniale o finanziario. Le esenzioni da revocatoria intendono proprio evitare che i creditori «abbandonino l’imprenditore a sé stesso davanti ai primi segnali di incapacità a rispettare i normali pagamenti»23. Qualora si verifichi l’insolven-

39

Gazzetta Forense

Per la dottrina30, mediante le esenzioni da revocatoria ex art. 67 c. 3 l. fall., il legislatore aveva implicitamente fornito un’indicazione univoca della liceità delle operazioni. Tuttavia, seppur condivisa era la tesi dell’esclusione di responsabilità per bancarotta preferenziale, divergenti erano le teorie in merito al fondamento giuridico dell’irresponsabilità penale. Per alcuni Autori31, vi era un difetto di antigiuridicità nelle condotte esenti da revocatoria. Per altri32, invece, si rientrava nella sfera della scriminante del “consenso dell’avente diritto”, essendoci stato il preliminare consenso dei creditori, che avevano votato o approvato la proposta di ristrutturazione dei debiti. In quest’ultima prospettiva, fondamentale appariva la corretta e completa informazione: se il piano o la proposta si basavano su dati falsi o lacunosi, la causa di giustificazione non era più invocabile ed il fatto era obiettivamente illecito. La teoria del consenso, tuttavia, non trovava applicazione per i piani attestati di cui alla lett. d) dell’art. 67 c. 3 l. fall., non soggetti al consenso dei creditori, per cui per essi si poteva invocare l’assenza del dolo specifico di danno ai creditori per favorire uno di essi33. Per diversa corrente dottrinale34, le operazioni esenti erano attratte nell’art. 51 c.p. (Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere), poiché l’art. 67 c. 3 l. fall. avrebbe fissato le condizioni di liceità per l’esercizio del diritto di credito e per l’adempimento dell’obbligazione. Una simile soluzione ermeneutica aveva come scopo quello di includere anche le soluzioni stragiudiziali non concordate con i creditori ovvero i piani di risanamento proposti ed attuati unilateralmente dal debitore. Altri Autori35 sostenevano che le esenzioni ex art. 67 l. fall. non riguardassero il tema dell’antigiuridicità obiettiva, ma quello della tipicità, sottraendo i negozi non revocabili dai comportamenti oggetto del fatto tipico ex art. 216 c. 3 l. fall. Quest’ultima soluzione appariva, tuttavia, insoddisfacente ai fini pratici, non negato la tutela extrapenale. 30 Bricchetti-Mucciarelli-Sandrelli, sub artt. 216-241, cit., p. 2738; Giunta, Revocatoria e concordato, cit., p. 37. 31 Insolera, Riflessi penalistici, cit., p. 1462; Bruno, Le responsabilità civili e penali degli organi amministrativi e di controllo nella gestione della crisi d’ impresa e nell’ insolvenza, in www.odcec.pn.it; Mangione, Riflessioni penalistiche sulla riforma delle procedure concorsuali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2006, 897; Mucciarelli, Stato di crisi, piano attestato, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo e fattispecie penali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2009, p. 825. 32 Cfr. in particolare Insolera, Riflessi penalistici, cit., p. 465; Bruno, Le responsabilità civili e penali degli organi amministrativi, cit., p. 1139. 33 Si segnala Cass. pen., sez. V, 28 luglio 2009, n. 31168, in Fall., 2010, p. 495. 34 Mangione, Riflessioni penalistiche sulla riforma delle procedure concorsuali, cit., p. 897. 35 Alessandri, Profili penalistici, cit., p. 466; Cocco, Sub art. 216, in Fall., in Commentario breve alle leggi penali complementari, a cura di Palazzo-Paliero, Padova, 2007, p. 1198; Sandrelli, Disciplina penale e processuale, cit., p. 1967 ss.

40

essendo ben chiaro cosa si intendesse per “dissesto” né in cosa consistesse la causazione di un peggioramento economico. Il problema, per di più, era acuito dalla responsabilità dei creditori aderenti alla proposta del debitore a titolo di concorso nella bancarotta semplice36. È estremamente chiaro che l’incertezza giuridica era un forte deterrente all’adozione dei nuovi strumenti normativi. Proprio le irrisolte difficoltà spinsero la dottrina37 a concordare sulla necessità di una norma che escludesse expressis verbis38 la bancarotta preferenziale e semplice per gli atti esenti da revocatoria fallimentare. 2. La nuova esenzione da reato Il legislatore, con la riforma del 2010, ha accolto le proposte de jure condendo avanzate dalla dottrina, introducendo l’“esenzione da reato” per le operazioni ed i pagamenti in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione omologato o di un piano attestato, qualora tali soluzioni concordate abbiano esito negativo, delimitando l’ampiezza della bancarotta preferenziale e della bancarotta semplice patrimoniale39. La norma chiarisce, o tenta di chiarire, ciò che era ricavabile già dai principi generali in tema di antigiuridicità e colpevolezza, cioè che le operazioni compiute nell’ambito di soluzioni di composizione della crisi anche qualora vi sia il fallimento, non possono integrare le Cfr. Cass. Pen., Sez. V, 7 maggio 2004, n. 26647, in Guida dir., 2004, fasc. 29, p. 81; relativa alla responsabilità dei dipendenti degli istituti di credito finanziatori del piano; Insolera, La responsabilità penale della banca per concessione abusiva di credito all’impresa in crisi, in Giur. Comm., 2008, p. 845. 37 Ex multis Bricchetti-Mucciarelli-Sandrelli, Sub artt. 216-241, cit., p. 2731. 38 Cfr. il documento ABI, Audizione sulla manovra di stabilizzazione finanziaria e competitività economica, 2010, in www.falcri. it/documenti/3410.audizione_abi_senato%2010.6.10.pdf.: “Preoccupa, che nell’ambito di interventi che mirano a rendere più funzionali gli strumenti di risanamento previsti dalla legge fallimentare non vengano previste disposizioni in materia di reati che operino il necessario raccordo tra la disciplina della crisi d’impresa e quella delle responsabilità penali che si possono configurare in tali contesti. Infatti a fronte della tutela dai rischi civilistici che il legislatore della riforma ha previsto per le operazioni attuative del concordato preventivo, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e dei piani attestati, tali strumenti rimangono esposti a profili di responsabilità ai sensi della disciplina dei reati fallimentari. Sia l’imprenditore sia i creditori che partecipano a tali operazioni potrebbero incorrere in rischi penali impropri laddove si promuova un piano di risanamento cui malauguratamente segua, nonostante le finalità perseguite, il dissesto dell’impresa. Ciò costituisce un forte deterrente all’utilizzo di tali strumenti, che stentano ancora a decollare. In attesa di una riforma organica della disciplina dei reati fallimentari, è dunque necessario un intervento mirato del legislatore che, nell’ambito del disegno di legge in esame, preveda per le operazioni compiute in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione dei debiti e di un piano attestato la non applicazione delle disposizioni in tema di bancarotta preferenziale e di bancarotta semplice”. 39 Bricchetti, Soluzioni concordate delle crisi di impresa e rischio penale dell’ imprenditore, in Le Società, 2013, p. 6. 36

Gazzetta Forense

Zincani, Il nuovo art. 217-bis, cit., p. 519; Mucciarelli, L’esenzione, cit., p. 1474: «il legislatore fa uso di una terminologia del tutto ignota all’esperienza penalistica, giacché denomina come esenzione dai reati l’effetto conseguente all’applicazione della disposizione in discorso … l’esigenza di superare l’atecnicità del termine impiegato non trova conforto nel contenuto della norma, posto che la stessa parla genericamente di non applicabilità di disposizioni incriminatrici, formula linguistica anch’essa carente sul piano di una pur dovuta precisione». 46 Romano, Teoria del reato, punibilità, soglie espresse di offensività (e cause di esclusione del tipo), in Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di Dolcini-Paliero, Milano, 2006, II, p. 1736, secondo cui nelle “cause di esclusione del tipo il legislatore per così dire si auto corregge”; Id., Cause di giustificazioni cause scusanti, cause di non punibilità, in Comm. sist. C.p., Romano, I, Artt. 1-84, Milano, 2004, p. 253 ss.; Pulitanò, Diritto penale, Torino, 2005, p. 277 ss. 47 Mucciarelli, L’esenzione, cit., p. 1479. Per l’Autore la norma introdurrebbe un elemento specializzante, la realizzazioni di pagamenti e operazioni in esecuzioni di una procedura concordata, che delimita il perimetro ed il contenuto dei delitti di bancarotta preferenziale e bancarotta semplice che «vengono modificati in senso limitativo sul versante della tipicità»; Bricchetti-Mucciarelli-Sandrelli, Sub artt. 216-241, cit.., p. 2738; Bricchetti-Pistorelli, Bancarotta, le operazioni escluse dall’ incriminazione, in Guida dir., 2010, 37, p. 94 ss.; D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 205; Amarelli, I delitti di bancarotta alla luce del nuovo art. 217-bis, cit., p. 562; Lottini, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 1369; Pistorelli, Novità legislative: d.l. 31 maggio 2010, n. 78, cit.; Zincani., Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 521; Andreazza, Sub art. 217bis, cit., p. 693. 48 Zincani, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 520. 49 Vitale, Nuovi profili penali della crisi d’ impresa: l’esenzione dai reati di bancarotta e la responsabilità del professionista attestatore, in Arch. dir. pen.., 2014, n. 1, versione online www.archiviopenale.it; Zincani, Il nuovo art. 217-bis., cit., il quale parla di “degradazione della tipicità”. 50 Bricchetti-Pistorelli, Bancarotta, le operazioni escluse dall’ incriminazione, cit., p. 98; D’alessandro, Le disposizioni penali della legge fallimentare, cit., p. 203; Mucciarelli, L’esenzioni, cit., p. 1475. Si cfr. anche Romano, Teoria del reato, punibilità, soglie espresse di offensività (e clausole di esclusione del tipo), cit., p. 1721. 51 Lottini, Il nuovo art. 217-bis, cit. p. 1372.

Civile

45

settembre ottobre

40 Si ricorda come la formulazione dell’articolo in commento è ampiamente criticata dalla dottrina. Tra i tanti, si ricorda D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis l. fall, cit., p. 209, che parla di un intervento legislativo “ frettoloso e poco meditato”; Caruso, In ordine ai potenziali riflessi penalistici della prededucibilità del credito del professionista nella procedura pre-concordataria ex art. 161, co. 6, l. f., in www.fallimentiesocieta.it, che definisce il nuovo articolo «un oggetto misterioso nell’universo penalistico … un ircocervo quasi (a) indecifrabile già sul piano giuridico-linguistico, (b) oscuro sul piano dell’attuazione pratica, (c) irrazionale sul piano dell’inquadramento dogmatico», cfr. pp. 17-18, e ancora, una «cellula impazzita», p. 26. 41 Sandrelli, Le esenzioni dai reati di bancarotta, cit., p. 792. 42 Arato, Il concordato con continuità aziendale, in Il Fallimentarista, 2012. 43 D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 203. 44 Si cfr. Pistorelli, Novità legislative: d.l. 31 maggio 2010, n. 78, Rel. n. III/9/10, 3 agosto 2010, 9, in www.cortedicassazione. it.: «Non è agevole stabilire la natura giuridica di detta esenzione, mentre è chiaro l’obiettivo perseguito dal legislatore: agevolare il più possibile l’intervento sulle crisi d’impresa, (…) d’altra parte i rimedi di cui si discute hanno natura prettamente privatistica, sicché non potrebbe certo dipendere da un’incontrollata scelta lasciata all’autonomia privata»; Zincani, Il nuovo art. 217-bis l. fall, cit. p. 519, secondo cui «l’inerzia del legislatore finisce per ricadere integralmente sull’interprete, chiamato a garantire una qualificazione giuridica, dalla quale scaturiscono significativi risvolti sul piano applicativo». Lo stesso Autore ricorda in nota 12 come per la qualificazione giuridica dell’art. 217-bis si deve pure ricordare come solo le cause di giustificazione sarebbero suscettibili di applicazione analogica in bonam partem. Conseguenze vi sarebbero anche sulla responsabilità concorsuale in capo al soggetto che contribuisca causalmente alla realizzazione soggettiva del fatto scriminato, che viene esclusa. Ed ancora, rileverebbe l’errore circa l’esistenza di una causa di giustificazione ex art. 59, 4 comma, c.p.; diversa sarebbe, altresì, la responsabilità civile nascente dal fatto scriminato, poiché non scaturirebbe una responsabilità risarcitoria, in quanto il fatto è ritenuto lecito in tutto l’ordinamento giuridico, mentre permane una responsabilità civile in presenza di una causa di non punibilità in senso stretto.

Il termine “esenzione da reato” è sconosciuto al mondo penalistico45 e riprende la stessa terminologia già utilizzata nella rubrica dell’art. 67 l. fall. Orbene, in diritto penale molteplici sono le opzioni dogmatiche per arrivare al “risultato” della non applicazione della fattispecie di reato: le cause di non punibilità in senso stretto, le cause di giustificazione o, ancora, l’esclusione della tipicità penale dei fatti descritti dall’art. 217-bis l. fall.46 Per la dottrina prevalente47, il ruolo dell’art. 217 bis l. fall. si apprezzerebbe sul piano della tipicità dei reati fallimentari interessati, attraverso l’inserimento di elementi negativi del fatto. In altre parole, l’art. 217-bis si pone come “concetto qualitativo di denigrazione della tipicità”48. La norma ha la funzione di delimitare “per sottrazione”49 l’ambito di operatività dei reati di bancarotta, riqualificando le fattispecie astratte di reato per specificazione50 e precisandone i confini51.

’14

fattispecie penalistiche ex artt. 216, c. 3 e 217 l. fall.40. Si è passati così dalla tutela della par condicio creditorum alla protezione della “continuità di impresa”41, finalizzata alla migliore soddisfazione dei creditori42. Il referente di tal criterio non è di tipo soggettivo, ovvero il debitore in crisi, ma è di carattere oggettivo, nulla vietando che sia traslato al cessionario, se quest’ultimo persegua la stessa logica risanatoria della continuità aziendale. La conseguenza sul piano processual-penalistico del riconoscimento dell’esenzione sarà, ovviamente, la declaratoria di assoluzione “perché il fatto non sussiste”. La norma, aldilà degli intenti, non risolve definitivamente i dubbi già evidenziati in precedenza, lasciando, ancora una volta, agli operatori il compito di individuare esegeticamente confini e limiti. Va detto, come l’art. 217-bis l. fall.43 è espressione di un approccio pragmatico del legislatore, volto esclusivamente al risultato, appunto l’esenzione dal reato, senza alcuna attenzione nel chiarirne la natura o la definizione giuridica44.

41

Appare necessaria, allora, una lettura congiunta del nuovo art. 217-bis con le norme che disciplinano le fattispecie incriminatrici di bancarotta preferenziale e semplice: solo da tale interpretazione sistematica emergerà il confine tra lecito e illecito penale52. Va chiarito che la simulazione di titoli di prelazione non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 217-bis. Ed infatti, proprio per la natura simulatoria, non può essere ricompresa tra le operazioni poste in essere in esecuzione di una delle procedure finalizzate alla soluzione della crisi d’impresa53. Diverso il discorso sull’effettiva costituzione di titoli di prelazione. Nonostante la giurisprudenza qualifichi tali comportamenti in termini di preferenzialità54, questi rappresentano operazioni fisiologiche nell’ambito delle ipotesi di cui agli artt. 67 c. 3 lett. d), 160 e 182-bis l. fall. Ai sensi del nuovo 217-bis, le operazioni ed i pagamenti compiuti dal debitore in favore di un debitore, seppure a danno degli altri, cesseranno di avere carattere preferenziale, nella misura in cui siano compiuti in esecuzione di un programma volto al ripristino dell’attività d’impresa. L’esclusione del tipo in una norma separata determina risvolti anche sul piano dell’elemento psicologico. Il legislatore, con la costruzione separata, esclude che l’esenzione ricada nell’elemento soggettivo, accomunando, almeno per quanto riguarda il risultato, le cause di esclusione del tipo alle cause di non punibilità in senso stretto55. L’esclusione della tipicità, inoltre, agirà anche in relazione al contribuito causale del concorrente nel reato ex art. 110 c.p. “I pagamenti e le operazioni” esentati da responsabilità in relazione alle fattispecie di cui agli artt. 216 c. 3 e 217 l. fall. sono quelli posti in essere in esecuzione: 1) di un concordato preventivo nella forma tradizionale (art. 160 e ss.) o in continuità (art. 186-bis); 2) di un accordo di ristrutturazione dei debiti, omologato (art. 182-bis); 3) di un piano di risanamento (art. 67 c. 3, lett. d)56;

4) di un pagamento dei crediti pregressi e l’accesso al finanziamento in esecuzione del piano (art. 182-quinques l. fall.); Per “pagamenti” si intende ogni forma di rimunerazione, dunque, ogni modalità solutoria di un debito. Il termine “operazioni”, invece, deve essere correlato all’idoneità delle stesse a realizzare una delle procedure di soluzione della crisi. Rientrano nella nozione, quindi, tutti gli atti, negozi giuridici o anche fatti funzionali allo scopo57. Problematico, ma nello stesso tempo fondamentale, è individuare il limite di cognizione del giudice penale sulla sussistenza dei presupposti che escludono la rilevanza delle condotte contemplate dall’art. 217-bis. È necessario che il piano risulti idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria del’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria, la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista. Di conseguenza, l’esperto/attestatore assume un ruolo fondamentale ai fini della valutazione della responsabilità penale dell’imprenditore58. Sul punto è da ricordare come la veridicità e l’adeguatezza delle informazioni sono presidiate e garantite dal nuovo art. 236-bis l. fall., il quale, inevitabilmente, influenzerà la concreta applicazione dell’art. 217-bis. Il giudizio positivo fornito dall’attestatore può sempre valere ad escludere in capo all’imprenditore in buona fede il dolo della bancarotta preferenziale e, tranne in casi particolari, della colpa della bancarotta semplice. Ed allora, è chiaro che l’art. 217-bis va letto sistematicamente con il nuovo art. 236-bis e alla luce del nuovo ruolo del professionista/attentatore. Non vanno sottaciute, invero, le perplessità di alcuni Autori59 che restano critici nei confronti di un sistema che affida la concreta operatività del limite alla sanzione penale esclusivamente alla professionalità di un soggetto privato. Il giudizio positivo del professionista escluderebbe, comunque, il dolo previsto della fattispecie di cui all’art. 216 c. 3 l. fall.60.

Spinosa, Il c.d. Decreto sviluppo, cit.. Bricchetti, Nuove disposizioni in materia fallimentare, cit. 54 Cass., 23 febbraio 2000, in Dir. prat. soc., 2000, p. 91 ss, con nota di Bricchetti, Bancarotta preferenziale e simulazione di un titolo di prelazione; Cass., 2 marzo 2004, in Cass. pen., 2005, p. 3097. 55 Romano, Teoria del reato, cit. p. 1736: «Il dolo sarà sempre dato dalla rappresentazione e volizione degli elementi essenziali risultanti dalla descrizione del fatto, senza che occorre nient’altro», l’Autore ravvisa, inoltre, un contatto tra le cause di esclusione del tipo e le cause di giustificazione nella circostanza che, troverebbe applicazione l’errore putativo ex art. 59, 4 comma. Ciò porrebbe le cause di esclusione del tipo in una posizione eclettica, mediana tra le diverse non punibilità del sistema; v, anche Angioni, Condizioni di punibilità e principio di colpevolezza, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1989, p. 1531 ss. 56 Per la Dottrina tale esenzione era già sottesa al previgente sistema. Sul punto Mangano, Disciplina penale del fallimento, Milano, 1993, p. 70; La Monica, Diritto penale commerciale, I,

Milano, 1988, p. 290; Cocco, La bancarotta preferenziale, Napoli, 1987, p. 160. 57 Mucciarelli, L’esenzione dai reati di bancarotta, cit., p. 1478; Vitale, Nuovi profili penali della crisi d’ impresa: l’esenzione dai reati di bancarotta e la responsabilità del professionista attestatore, cit.. 58 Sul ruolo dell’attestatore nelle procedure di risoluzione della crisi dell’impresa, in particolare di un concordato preventivo si rimanda integralmente a Laudonia, Il professionista “attestatore infedele” nel concordato preventivo: profili penali, in questa Rivista, 2014, 2, 2014, p. 22 ss. e bibliografia richiamata. 59 D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis l. fall., cit., p. 208, per il quale sarebbe stato opportuno «per prevenire asseverazioni eccessivamente generose e garantire la scrupolosità del professionista nell’emettere un giudizio discrezionale, prevedere un apposito sistema di responsabilizzazione del professionista, anche mediante a sanzioni specifiche, non necessariamente di natura penalistica»; Alessandri, Profili penalistici, cit., p. 131. 60 Così anche Bricchetti, Profili penali, in Le nuove procedure

52

53

42

Gazzetta Forense

Civile

it. dir. e proc. pen., 2007, p. 739. 68 Caruso, In ordine ai potenziali riflessi penalistici della prededucibilità del credito del professionista nella procedura pre-concordataria ex art. 161, co. 6, l. f., cit. 69 Cfr. Muciarelli, L’esenzione, cit., p. 1476. 70 Muciarelli, L’esenzione, cit., p. 1476, secondo cui «l’unica soluzione plausibile … sembra allora consistere nel rilievo che, qualora i pagamenti e le operazioni descritte nelle lettere a), b), c), f) e g) dell’art. 67, comma 3 l. fall. possono essere in concreto considerati come realizzati in coerenza con una delle procedure indirizzate alla soluzione della crisi, anche tali comportamenti rientrino nella disciplina dell’art. 217-bis l. fall.». 71 Ex multis Cass. pen., sez. V, 28 luglio 2009, n. 31168, in Rv. 244490.

settembre ottobre

concorsuali, Bologna, 2008, p. 645; Insolera, Riflessi penalistici, cit., p. 469. 61 Si rimanda per l’analisi delle cause di esclusione dell’azione revocatoria a Plenteda, Art. 67, 3 comma, l. fall., lett. a), c), f), g), in Trattato delle procedure concorsuali, a cura di Ghia-Piccinini.Saverini, Le azioni revocatorie. I rapporti preesistenti. Torino, 2010, p. 201 ss.; Benzi, Le esenzioni di cui alle lett. d) ed e), ivi, p. 241 ss.; TARZIA, Le esenzioni di cui al 3 c., lett. b dell’art. 67 l. fall ed il 3 c. dell’art. 70 l. fall., ivi, p. 263 ss. 62 Lottini, Il nuovo art. 217-bis, cit., p. 204. 63 Bricchetti-Pistorelli, Bancarotta, cit., p. 98. 64 Sandrelli, Le esenzioni dai reati di bancarotta, cit., p. 793. 65 I limiti della norma derogatoria sono evidenziati dalla giurisprudenza di legittimità, ex plurimis Cass. civ., sez. trib., 24 febbraio 2012, n. 2824, in Foro it., 2012. 66 Spinosa, Il c.d. decreto sviluppo nel sistema della legge fallimentare: i rapporti tra nuove procedure concorsuali e profili di responsabilità penale, cit. 67 Per il principio ragionevolezza si rimanda a Manes, Attualità e prospettive del giudizio di ragionevolezza in materia penale, in Riv.

L’articolo in commento mostrerebbe «un’immagine parziale e fallace»68, imponendo all’interprete «di non fermarsi alla semplice contestazione d’esso, posto che la evidente riconducibilità dei comportamenti descritti nelle lettere a), b) c), g) dell’art. 67, co. 3 l. fall. alle nozioni di pagamenti e operazioni, espressamente indicate dall’art. 217 bis l. fall, finirebbe con l’accreditare un profilo di illegittimità costituzionale della disposizione: la norma sarebbe infatti applicabile, senza una ragione attendibile, soltanto ad alcune fattispecie e non ad altre pur sostanzialmente analoghe»69. Logica conseguenza di tali affermazioni è la necessità di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma ai sensi del principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost.70 Nell’incertezza dommatica, resterà, comunque, al giudice penale il compito di valutare, nei casi non espressamente contemplati dall’esenzione ex art. 217 bis l. fall., seppur riconducibili nel più ampio alveo dell’art. 67, c. 3, la carenza dell’elemento psicologico (ad esempio il dolo specifico rispetto all’intenzione di favorire alcuni creditori in danno di altri nella bancarotta preferenziale). Si pensi al caso di un imprenditore che, sia pure nel periodo sospetto, paghi alcuni suoi creditori, ad esempio fornitori, secondo le modalità usuali, a dispetto di altri. Tale pagamento sarà legittimo e valido ai sensi dell’art. 67 comma 3 lettera a), ma potrà integrare la condotta di cui all’art. 216 c. 3 l. fall. Per la giurisprudenza, tali condotte non possono integrare il reato contestato per difetto del dolo specifico, costituito dal fine di favorire un creditore a danno degli altri. Sempre la giurisprudenza71, eleggendo la dolosa violazione della c.d. par condicio creditorum a dignità di oggetto del reato di bancarotta preferenziale, ha escluso la rilevanza penale degli atti di pagamento di cui all’art. 67 c. 3 l. fall. se posti in essere in ossequio ad una strategia di alleggerimento della pressione dei debitori. Ed infatti, la bancarotta preferenziale richiede, sul piano oggettivo, la violazione della par condicio creditorum e, sul piano soggettivo, il dolo inteso come volontà di recare un vantaggio ad un creditore o ai creditori soddisfatti, con l’accettazione dell’eventualità di un danno per altri; invece, la strategia di ridurre la pressione dei creditori in vista di un ragionevole e concretamente

’14

Occorre, ora, analizzare i rapporti tra la revocatoria fallimentare ed il nuovo art. 217-bis l. fall. Quest’ultimo richiama esclusivamente le operazioni di cui alla lettera d) dell’art. 67 c. 3 l. fall.. Manca, quindi, un vero e proprio coordinamento tra la normativa penale e quella civile, dato che l’ambito operativo dell’art. 67, c. 361 risulta molto più ampio delle ipotesi ex art. 217-bis. Al riguardo, vi è chi ha considerato l’art. 217-bis una mera specificazione dell’art. 67 c. 3, lett. d) che produce i suoi effetti nel diritto penale fallimentare62. Quid iuris? E le altre fattispecie di esenzioni previste dall’art. 67 c. 3 l. fall.? Prima dell’intervento legislativo, come spiegato, tutte le condotte che rientravano nell’ambito della revocatoria erano ritenute dalla dottrina penalmente irrilevanti. Oggi, invece, inspiegabilmente63, il legislatore ha distinto le sorti delle operazioni di cui alla lett. d) da tutte le altre lettere. Appare utile soffermarsi, allora, sulla possibilità di utilizzare l’esenzione ex art. 217 bis anche per schemi difformi da quelli elencati. Per una parte della dottrina la risposta sarebbe negativa64. La deroga all’applicazione delle norme penalistiche non sarebbe suscettibile di interpretazione estensiva o analogica65, secondo il principio Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Tuttavia, una tale soluzione comporterebbe un indebolimento della tutela del debitore e dei soggetti interessati alla procedura di risanamento66. Ed allora, per evitare irragionevoli conclusioni, si potrebbe considerare l’art. 217-bis la specificazione del principio generale di cui all’art. 67 c. 3 l. fall., che non può non esplicare i suoi effetti anche nel settore del diritto penale. Sarebbe preferibile, comunque, un’interpretazione non rigida e letterale della norma che, nel rispetto del principio di sussidiarietà del diritto penale, sia idonea a garantire la ragionevolezza della nuova esenzione67.

43

Gazzetta Forense

perseguibile riequilibrio finanziario e patrimoniale “è incompatibile con il delitto, soprattutto alla luce della riforma dell’azione revocatoria e specialmente dell’art. 67, comma terzo, l.f.”72. Ulteriori incertezze si pongono sulla sorte delle operazioni antecedenti alla fase attuativa del piano. Secondo un’esegesi letterale dell’art. 217-bis l. fall., tali operazioni sarebbero perseguibili penalmente, dato che la disposizione attribuisce l’esenzione ai soli atti “in esecuzione”. Tale riferimento letterale induce a ritenere escluse le condotte meramente podromiche e strumentali rispetto alla successiva approvazione o all’omologazione degli strumenti di soluzione concordata. L’unica eccezione sarebbe il nuovo art. 182-quater, c. 2, l. fall., relativo alla prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti effettuati da banche ed intermediari in funzione della presentazione delle domande di ammissione al concordato preventivo o di omologazione dell’accordo di ristrutturazione73. Stessi dubbi riguardano i negozi e le prestazioni del debitore non previsti nel testo del piano, ma successivamente divenuti opportuni con il cambiamento delle condizioni economiche dell’impresa74. Nella prassi è emersa la necessità di una successione di interventi programmanti di risanamenti, con attestazioni diversificate in relazione a specifici mutamenti di contesto. In tale ottica, la giurisprudenza di merito75 ha evidenziato come «la ragionevolezza della previsione potrà essere misurata non soltanto in relazione al contesto intrinseco del piano, ma rispetto all’orizzonte temporale considerato». Ed allora, è condivisibile e ragionevole l’adozione di un’interpretazione teleologica, e non meramente cronologica, della clausola “in esecuzione”, che ricomprenda tutte le operazioni funzionalmente destinate all’efficace attuazione del piano, a prescindere dalla loro collocazione temporale prima o dopo l’inizio dell’adempimento76.

Cass. pen., sez. V, 28 luglio 2009, n. 31168, cit. Va ricordato che nel reato di bancarotta preferenziale il danno agli altri creditori è stato inteso come elemento indipendente dalle finalità dell’agire, estraneo al dolo specifico ed integrato dall’accettazione del rischio delle conseguenze pregiudiziali. 73 L’art. 182-quater l. fall., in materia di prededuzione, antepone la soddisfazione dei crediti “derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato”; lo stesso privilegio legale riguarda anche i crediti sorti dai cd. finanziamenti-ponte, purché questi finanziamenti preventivi figurino nel piano e la loro prededuzione sia espressamente disposta dal Tribunale nel provvedimento di accoglimento del ricorso. 74 Bastia, Pianificazione e controllo dei risanamenti aziendali, Torino, 1996, p. 160. 75 Trib. Milano, Sez. II, 10 novembre 2009, decr., in Fall., 2010, p. 195 ss. 76 Spinosa, Il c.d. decreto sviluppo nel sistema della legge fallimentare: i rapporti tra nuove procedure concorsuali e profili di responsabilità penale, cit.; Mucciarelli, L’esenzione dei reati di bancarotta, cit. p. 1486. 72

44

Per alcuni Autori77 i finanziamenti anteriori al piano devono essere previsti espressamente dalla proposta per motivi probatori, mentre tale requisito formale non sarebbe richiesto per il credito erogato “in esecuzione” del piano. Il motivo risiederebbe nel concetto “dinamico” di esecuzione del piano, legato da un nesso funzionalistico alle dinamiche aziendali e alle variabili condizioni del credito. Se la norma sulla prededuzione dei crediti equipara il trattamento dei finanziamenti in esecuzione del piano a quelli ad esso antecedenti, funzionali al progetto di gestione della crisi aziendale, non si vede perché l’art. 217-bis l. fall. non debba basarsi sulla stessa concezione flessibile di gestione della crisi78. 3. Segue a) I pagamenti preferenziali ed il reato di bancarotta preferenziale L’art. 217-bis l. fall. «cambia il volto del diritto penale fallimentare, ponendo limiti esegetici espressi ai reati di bancarotta preferenziale e di bancarotta semplice, con l’effetto di ritagliare all’interno del fatto tipico degli spazi di irrilevanza»79. Per quanto attiene al reato di bancarotta preferenziale, la condotta punita consiste nel pagamento da parte del debitore di alcuni creditori, favorendo questi ultimi a danno degli altri ovvero simulando titoli di prelazione. Ratio della norma è la tutela della par condicio creditorum, evitando una gestione «artatamente selettiva delle risorse patrimoniali della società»80. Invero, per la dottrina81, la tutela sarebbe duplice, sia pubblica, relativa alla procedura concorsuale, sia privata, relativa alla posizione dei creditori insoddisfatti. La rilevanza privatistica del bene tutelato esclude il reato nei casi in cui i pagamenti “preferenziali” siano stati posti in essere con il consenso dei creditori pretermessi, sempre che costoro siano consapevoli ed a conoscenza della situazione patrimoniale del debitore82. Va anche detto che, in effetti, già prima della riforma, la giurisprudenza aveva stabilito l’assenza di rimprovero per bancarotta preferenziale per il creditore che si fosse limitato a ricevere un pagamento che gli spettasse83. 77 Ambrosini, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la riforma del 2012, in Fall., 2012, p. 1138. 78 Mucciarelli, L’esenzione dai reati di bancarotta, cit., p. 1484. 79 Spinosa, Il c.d. decreto sviluppo nel sistema della legge fallimentare: i rapporti tra nuove procedure concorsuali e profili di responsabilità penale, cit., versione online in www.penalecontemporaneo.it. 80 D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis, cit., p. 205. 81 Tagliarini, Profili salienti della bancarotta preferenziale, in Ind. Pen., 1992, p. 739. 82 Destito, Diritto penale fallimentare, in La disciplina penale dell’economia, a cura di Santoriello, I, Torino, 2008, p. 223. 83 Cass. pen., sez. V, 3 marzo 1961, in Riv. pen., 1961, II, p. 913: «la norma dell’art. 216, comma terzo, prevede in forma espressa la punibilità del solo debitore e pertanto, in linea di principio, non si può affermare quella del creditore. Il creditore che istighi il debitore a pagarlo, in danno degli altri creditori, concorre nel de-

Gazzetta Forense

Civile

91 Bricchetti-Targetti, La bancarotta e reati societari, Milano, 2003, p. 78; Contra Ballestrino, La bancarotta e gli altri reati fallimentari, cit., p. 398, secondo il quale lo stato di insolvenza deve essere effettivamente sussistente al momento del pagamento 92 Santoriello, La bancarotta, cit., p. 611; ID., I reati di bancarotta, Torino, 2000, p. 130. Per l’Autore il delitto non sussiste «quando l’imprenditore abbia pagato in pendenza di una crisi di impresa e con l’intento di danneggiare alcuni suoi creditori, ma successivamente al pagamento, per qualsivoglia causa, anche indipendente dall’attività dell’imprenditore, la crisi sia stata superata e l’azienda risanata». Per la giurisprudenza di legittimità, cfr. Cass., sez. V, 19 maggio 2009, in Mass. Uff., n. 244617, il delitto si consuma nel momento di effettuazione dei diversi pagamenti irrilevante essendo la data della sentenza dichiarativa di fallimento. 93 Tagliarini, Profili salienti, cit., p. 745. 94 Logroscino-Farro, Cenni in materia di bancarotta fraudolenta preferenziale alla luce delle novità introdotte dall’art. 217 bis l. fall., in Ind. Pen., 2013, p. 367; Sandrelli, Le esenzioni dai reati di bancarotta e il reato di falso in attestazioni e relazioni, cit.; DE RUSSIA, Riflessioni sulla cd. “finanza ponte” nelle pratiche negoziali di composizione della crisi d’ impresa, in Contratti, 2013, p. 1131.

settembre ottobre

litto di cui all’art. 216, comma terzo, mentre non si verifica detto concorso nei casi di semplice accettazione». In dottrina cfr. Nuvolone, In tema di concorso nella bancarotta preferenziale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1957, p. 257; Pedrazzi, Reati fallimentari, in Manuale di diritto penale dell’ impresa, II ed., Bologna, 2000, p. 157 ss.; Bricchetti-Pistorelli, La bancarotta e gli altri reati, cit., p. 165. 84 Cocco, La bancarotta preferenziale, Napoli, 1987, p. 266. 85 Antolisei, Manuale di diritto penale. Leggi complementari II – I reati fallimentari, tributari, ambientali e dell’urbanistica, Milano, 2008, p. 86; Pagliaro, Il delitto di bancarotta, Palermo, 1967, p. 115; Andreazza, Sub art. 216 l. fall., in La legge fallimentare, Commentario Teorico-Pratico, a cura di Ferro, 2011, p. 2426. 86 Contra Ballestrino, La bancarotta e gli altri reati fallimentari, Milano, 2012, p. 401. 87 Così la giurisprudenza di legittimità, ex multis Cass. pen., sez. V, 24 settembre 2009, n. 37428, in Fall., 2010, p. 495. 88 Cfr. Cass., sez. V, 26 giugno 2009, in Mass. Uff., n. 244498. 89 Santoriello, La bancarotta fraudolenta documentale e la bancarotta preferenziale, in Le Società, 5, 2014, p. 611; Destito, Diritto penale, cit., 220, per il quale la simulazione di un debito per dare la possibilità al creditore di compensazione integra il reato di bancarotta patrimoniale per distrazione, così anche Cass. pen., Sez. V, 30 gennaio 1987, in Mass. Uff., n. 175775; Cass. pen., sez. V, 15 aprile 1980, in Riv. pen., 1980, p. 987. 90 Santoriello, La bancarotta, cit., p. 611, secondo cui «Per questa ragione, è penalmente irrilevante il pagamento fatto dal terzo ed il pagamento effettuato con taluno dei beni non compresi nel fallimento ed elencati dall’art. 46 l. fall.».

rientro dello scoperto, contro le quali non è possibile neppure l’azione revocatoria. Sono preferenziali quei pagamenti effettuati senza il rispetto né dell’ordine cronologico di scadenza né della sussistenza di eventuali cause di prelazioni o privilegio. In tali circostanze, il pagamento ricadrà nell’alveo dell’art. 216 3 c. l. fall., che sanziona i pagamenti effettuati in costanza dello stato di insolvenza. Ed ancora, è necessario che la situazione di crisi sia incombente ovvero appaia all’imprenditore come prossima e probabile91. Il venir meno dello stato di insolvenza comporta, di conseguenza, l’irrilevanza penale dei pagamenti preferenziali intervenuti92. Quid iuris. I pagamenti coattivi possono rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 216 c. 3 l. fall.? Si tratta di pagamenti che non costituiscono il frutto di una libera scelta da parte dell’imprenditore; in tal caso – salvo l’ipotesi di accordo fraudolento tra i soggetti o di insussistenza del credito – sembra non potersi configurare la responsabilità per il delitto di bancarotta preferenziale per le difficoltà probatorie relative all’esistenza di un dolo specifico in un comportamento omissivo93. Appare allora chiaro che, se nella norma in commento rientrano i pagamenti in esecuzione di un concordato preventivo, nella stessa sicuramente non rientrano le istanze fraudolente di ammissione e di esecuzione delle procedure concorsuali94. La seconda condotta sanzionata è la simulazione di titoli di prelazione su beni che ricadono nella massa fallimentare. È opportuno ricordare che, le cause di prelazione sono quelle indicate nell’art. 2741 c.c. nonché ogni altra ipotesi di privilegio o precedenza nella satisfazione del credito prevista da particolari norme. La simulazione, che crea una falsa appartenenza in base alla quale il credito è assistito da un privilegio che in realtà è inesistente ovvero è assistito da un privilegio

’14

La norma di cui all’art. 216 c. 3 l. fall. è rivolta all’imprenditore, «la cui qualifica ed il particolare rapporto con il bene giuridico tutelato contraddistinguono e rendono incomunicabile la violazione del precetto»84. Il delitto de quo è un reato autonomo85 rispetto alle altre figure di bancarotta ed è un reato di pericolo non essendo necessario l’effettivo danno per la par condicio creditorum86. L’esposizione a pericolo deve essere comunque effettiva87. Due sono le condotte punite: 1) i pagamenti effettuati a favore di alcuni creditori in danno di altri; 2) la simulazione di titoli di prelazione. Per “pagamenti” si intende non solo la dazione di danaro corrispettivo di un bene o servizio, ma anche ogni altra modalità di adempimento di una qualsiasi obbligazione gravante sull’imprenditore, senza che abbia alcun rilievo la circostanza che il pagamento fosse adeguato, non eccessivo o addirittura vantaggioso per il fallito secondo le condizioni di mercato. Il reato può sussistere anche nel caso di datio in solutum, ossia di prestazione diversa in sostituzione di quella originariamente dovuta88. Sul punto la dottrina esclude la rilevanza penale della compensazione ex art. 56 r.d. n. 267/194289. Per la sussistenza del delitto di bancarotta preferenziale è necessario che il pagamento deve provenire dalle disponibilità economiche dell’impresa fallita o comunque del patrimonio che, dopo la dichiarazione di insolvenza, ricade nella massa fallimentare90. In tale ottica, non sono perseguibili penalmente le mere rimesse su conto corrente bancario finalizzare al

45

Gazzetta Forense

diverso, deve riferirsi ad un credito esistente, contrariamente si ricadrà nella diversa fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale. Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, è richiesto il dolo specifico: la norma prevede che il pagamento o la simulazione debbano essere effettuati con lo scopo di favorire uno o alcuni creditori a danno degli altri. Si è, tuttavia, ritenuto che il dolo specifico debba consistere esclusivamente nella volontà di favorire il soggetto soddisfatto, mentre per il danneggiamento degli altri creditori sarebbe sufficiente il solo dolo eventuale95. Una parte della dottrina, però, evidenzia come anche il danno debba essere oggetto del dolo specifico, dato che il fine di favorire alcuni creditori è inscindibilmente legato a quello del danneggiamento degli altri96. Altra quaestio meritevole di nota è relativa alla sorte dei pagamenti a scopo di salvataggio e dei crediti nei confronti di enti pubblici. I primi consistono in prestazioni effettuate con l’intento di allontanare la possibilità di fallimento e possono integrare un’ipotesi di bancarotta preferenziale quando comportino una costante e continua pretermissione di altri crediti97. Per alcuni98, tali pagamenti sarebbero esclusi dalla violazione di cui all’art. 216 c. 3 l. fall. per mancanza dell’elemento psicologico. Per altri99, invece, tali comportamenti, essendo oggettivamente lesivi della par condicio creditorum e sussistendo la consapevolezza dell’imprenditore di tale circostanza, perfezionerebbero il delitto di bancarotta preferenziale, non rilevando la circostanza che gli adempimenti siano diretti a consentire la sopravvivenza dell’attività aziendale. Analoghe considerazioni attengono i pagamenti nei confronti dei creditori cd. “silenti”, ovvero lo Stato e gli enti pubblici, che in genere non contestano l’inadempimento, ma fanno per di più crescere i propri crediti. In questi casi l’imprenditore di solito preferisce adempiere le sue obbligazioni nei confronti di fornitori e degli istituti di credito omettendo qualsiasi pagamento rispetto agli enti pubblici: tale comportamento realizzerebbe il delitto di bancarotta preferenziale100.

Cass. pen., sez. V, 20 maggio 2009, in Mass. Uff., n. 244490; Cass. pen., sez. V, 26 giugno 2009, in Mass. Uff., n. 244498. 96 In tal senso cfr. Napoleoni, Frammenti di un’ indagine sul dolo di bancarotta preferenziale, in Cass. Pen., 1988, p. 400; Pedrazzi; Reati commessi dal fallito, in Galgano, Commentario Scialoja-Branca. Legge Fallimentare, Bologna-Roma, 1995, p. 117. 97 Santoriello, La bancarotta fraudolenta documentale e la bancarotta preferenziale, cit., p. 613. 98 Destito, Diritto penale, cit., p. 220; Cass., sez. fer., 10 settembre 2013, in Mass. Uff., n. 257231; Cass. pen.; sez. V, 20 maggio 2009, in Mass. Uff., n. 244490. 99 Santoriello, La bancarotta fraudolenta documentale e la bancarotta preferenziale, cit., p. 613. 100 Cass. pen., sez. V, 26 settembre 2013, Ghiodotti, inedita; Santoriello, L’ imprenditore che non paga l’erario e gli enti previdenziali può essere condannato per la bancarotta preferenziale in caso di successivo fallimento?, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2012, p. 436. 95

46

4. Segue b) L’esenzione e la bancarotta semplice Per quanto riguarda la bancarotta semplice101, si ricorda che l’art. 217 l. fall. è una “disposizione a più norme”102, il cui elemento costitutivo è la dichiarazione di fallimento103. La pena è la reclusione da sei mesi a due anni e l’applicazione, in caso di condanna, delle pene accessorie che, oltre quelle contemplate agli artt. 28-37 c.p. La fattispecie penale prevede come aggravanti: – l’aver cagionato un danno di rilevante gravità (pena aumentata sino alla metà); – aver commesso più fatti tra quelli previsti (aumento fino ad un terzo); – il colpevole per divieto di legge non poteva esercitare l’impresa commerciale (pena aumentata fino ad un terzo). È prevista, inoltre, come attenuante, l’aver cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità, con conseguente diminuzione di pena sino ad un terzo. Va ricordato che per la sussistenza dell’elemento soggettivo, è richiesta la sussistenza della colpa. Con riferimento all’art. 217-bis, il richiamo indifferenziato all’art. 217 appare criticabile. Difatti, le condotte descritte ai numeri 1)104 e 5)105 dell’art. 217 l. fall. sembrano fuori luogo rispetto alla risoluzione della crisi tanto da non poter essere ricondotte nell’alveo dell’art. 217-bis106. Perplessità, inoltre, si registrano in È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell’articolo precedente: 1) ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica; 2) ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti; 3) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento; 4) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa; 5) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare. La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta. Salve le altre pene accessorie di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a due anni. 102 Si rimanda a Cocco, Sub art. 117, R.D. 16 marzo 1942, n. 267, in Commentario breve alle leggi penali speciali, a cura di Paliero-Palazzo, Padova, 2007, p. 1217. 103 Aprile, Sub Art. 217 l. fall., in La legge fallimentare, Commentario Teorico-Pratico, a cura di Ferro, 2011, p. 2439. 104 «chi ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione». 105 «chi non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare». 106 Vitale, Nuovi profili penali della crisi d’ impresa: l’esenzione dai reati di bancarotta e la responsabilità del professionista attestatore, cit.; D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis, cit., p. 212. 101

Gazzetta Forense

È da ricordare come, l’attività professionale è un’obbligazione di mezzi, non di risultato, cfr. Plenteda, La responsabilità dell’avvocato, rischi risarcitori e strumenti di tutela, Halley Ed., 2008. Va aggiunto che, esigere per la maturazione del credito esigibile un operato caratterizzato, oltre che dalla ‘buona fede’, all’adeguatezza e proattiva funzionalità al fine del superamento della crisi d’impresa attraverso l’omologazione del concordato, costituisce una deformazione dell’attività e delle prestazioni intellettuali e pratiche del professionista. Si consideri come spesso l’aborto della procedura concorsuale sia dovuta all’omissione o all’inerzia del debitore e non alla presunta inadeguatezza funzionale dei professionisti dal medesimo incaricati, sul punto cfr. Tribunale Terni, 17 gennaio 2014, in www.ilcaso.it: «la prededuzione ex art. 161, settimo comma, l.f. non è espressamente condizionata all’effettivo deposito della proposta completa di concordato preventivo nel termine assegnato dal tribunale, poiché altrimenti una condotta omissiva del debitore verrebbe ad incidere negativamente (e retroattivamente) non già sul debitore medesimo, bensì sui terzi che incolpevolmente avevano fatto affidamento sulla prededucibilità riconosciuta dalla legge ai loro crediti con conseguente pregiudizio alla certezza dei rapporti giuridici e depotenziamento della fiducia nel modulo preconcordatario, su cui il legislatore delle riforme ha invece fatto leva per il rilancio delle soluzioni concordate della crisi d’impresa». 112 Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2007, p. 161. 113 «i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso». 114 «Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o

Civile

111

settembre ottobre

L’Autore parla di “soluzioni eccentriche rispetto a qualsivoglia finalità di soluzione della crisi d’impresa, non possono essere in alcun modo “coperte” dall’esenzione disciplinata nell’art. 217-bis l. fall.”; Bricchetti-Pistorelli, La bancarotta e gli altri reati fallimentari, cit., p. 158. 107 D’alessandro, Il nuovo art. 217-bis, cit., p. 212, secondo il quale «apparirebbe a dir poco paradossale ritenere che comportamenti erosivi della consistenza patrimoniale connotati dalla mera sorte o dalla manifesta avventatezza possano essere valutati come coerenti con un piano o con un accordo volti al superamento della crisi d’impresa»; Bricchetti-Pistorelli, Bancarotta, le operazioni escluse dall’ incriminazione, cit., p, 96, per i quali «non possono mai, in particolare, integrare i pagamenti “preferenziali”, eseguiti cioè allo scopo di favorire, a danno dei creditori, taluni di essi, né (volendo pensare alla bancarotta semplice patrimoniale) operazioni manifestamente imprudenti di consumazioni di una notevole parte del patrimonio dell’imprenditore (articolo 217, co. 1, n. , operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento, n. 3, e condotte gravemente colpose aggravatrici del dissesto, n. 4)». 108 Bricchetti, Nuove disposizioni in materia fallimentare, in Libro dell’anno del Diritto, 2014, Treccani.it. 109 Vale ricordare come esista una teoria minoritaria, che critica la teoria della clausola di esenzione del tipo, affermando che l’art. 217-bis l.f. nulla innova nel diritto penale fallimentare rispetto a quanto precedentemente elaborato dalla dottrina sui rapporti tra area di liceità civilistica e area di liceità penale; ponendosi come interpretazione autentica della l. fall., cfr. Cocco, Esenzioni dai reati di bancarotta, cit., p. 9. 110 Mucciarelli, L’esenzione, cit., p. 1476.

5. L’esenzione da revocatoria ed i pagamenti dei professionisti Da ultimo è necessario interrogarsi sulle sorti dei crediti dei professionisti111 che abbiano collaborato per conseguire l’accesso a procedimenti concorsuali poi abortiti. Sono irrevocabili o meno? Trova applicazione il nuovo art. 217-bis l. fall.? Alla luce dei principi posti dall’art. 67 c. 3 lett. g) l. fall., sono esenti da revocatoria i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali. Su tale articolo occorre, seppur brevemente, fare chiarezza. Infatti, non sembra opportuna un’interpretazione meramente letterale, secondo cui solo i pagamenti sarebbero esentati, ma non anche la stipula dei contratti da cui gli stessi traggono origine. Una tale interpretazione tradirebbe la ratio della norma, che è quella di agevolare il ricorso ai servizi professionali per esperire il tentativo concordatario; funzione che sarebbe compromessa se l’esenzione coprisse solo i pagamenti e non anche il titolo negoziale alla base. Analogo discorso per l’interpretazione di “servizi strumentali all’accesso” al concordato. Anche qui, un’esegesi letterale della norma non ricomprenderebbe quelle attività strumentali all’omologazione della procedura112. Dubbi, invece, si registrano con riferimento all’espressione “alla scadenza”. Per alcuni si tratterebbe di un implicito riferimento ai pagamenti nei “termini d’uso” di cui all’art. 67 c. 3, lett. a) l. fall.113, mentre per altri si dovrebbe far riferimento ai termini fissati dall’art. 65 l. fall114.

’14

relazione all’ipotesi di cui al n. 2) che punisce “chi ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestatamente imprudenti”107. La dottrina tende per l’inapplicabilità dell’esenzione108. Al contrario, non sussiste alcuna incertezza interpretativa in relazione ai numeri 3) “chi ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento” e 4) “chi ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa” 109. È evidente come non possono essere considerati rovinosi e negligenti i comportamenti attuativi di un piano autorizzato dal giudice, attestato da un professionista e votato dai creditori aderenti, nel caso in cui, in concreto, provochino l’aggravamento del dissesto e il ritardo del fallimento. Va, infine, evidenziato come, sebbene l’art. 217-bis nulla dica, il riferimento delle disposizioni incriminatrici debba estendersi anche alle corrispondenti figure di bancarotta societaria di cui agli artt. 223 c. 1 e 224 c. 1, n. 1, che richiamano espressamente i fatti di bancarotta preferenziale o semplice110. Resta inteso che i pagamenti e le operazioni esentate ex art. 217-bis possono dar vita a reati fallimentari diversi: ad esempio, le fattispecie di causazione del fallimento con dolo (art. 223 c. 2, n. 2), di causazione colposa del dissesto (art. 224 c. 1, n. 2) e il ricorso abusivo al credito (art. 218).

47

Gazzetta Forense

Anche con riferimento all’espressione “servizi”, non sembra possibile un’interpretazione meramente letterale volta a coprire solo i prestatori di natura “professionale” iscritti in albi gestiti da Ordini e/o Collegi professionali, atteso che il prestatore potrebbe essere ad esempio una società di capitali. La norma, comunque, deve essere letta in relazione alla natura proporzionale o meno del compenso. È più che evidente, infatti, che un compenso palesemente “sproporzionato” collocherebbe la stessa fattispecie contrattuale ed i successivi pagamenti nel campo applicativo dell’art. 67, n. 1, l. fall. Va da sé che la fissazione convenzionale di un piano di pagamenti extravagante ed inusuale si colloca al di fuori della ratio dell’esenzione115. Il Legislatore, in definitiva, ha voluto incentivare il debitore a reperire i servizi “professionali” per la risoluzione della crisi, a condizione che tali servizi siano erogati in modo non anomalo. È necessaria, però, una ricognizione caso per caso per verificare la compatibilità tra la ratio delle esenzioni di cui al comma 3 e le fattispecie di revoca per atti anormali di cui al comma 1. Il credito dei professionisti, che hanno collaborato alla preparazione del concordato, non rientrerebbe nell’art. 182-quinquies c. 4 l. fall.116, in quanto i professionisti non possono essere visti come fornitori strategici di beni e servizi di supporto alla continuità aziendale, ma solo occasionali prestatori d’opera professionale, né la loro prestazione appare infungibile e neppure di supporto alla continuità aziendale, essendosi esaurita anteriormente all’apertura della procedura117. posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento». 115 Galletti, Non si vive di sola revocatoria: piccolo manuale di sopravvivenza per il “nuovo curatore falimentare”, in www.ilfallimentarista.it.. Si segnala Nardecchia, Commento all’art. 67, in Commentario Cavallini, Milano, 2010, p. 271; Patti, Commento all’art. 67, in Commentario Lo Cascio, Milano, 2008, p. 552.; Contra Sabatelli, La revocatoria degli atti “anomali” nella riforma della legge fallimentare, in Dir. fall, 2007, I, p. 1010 ss.. Va aggiunto che, l’applicabilità dell’art. 67, c. 3, lett. g), non sembra essere condizionata dal fatto che i “servizi” siano strumentali alla continuazione dell’impresa, come anche sembra suggerire la norma stessa che non fa riferimento alla specifica direzione impressa al piano concordatario. 116 Art. 182-quinquies l. fall.: «Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L’attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori». 117 Trib. Vicenza, 11 marzo 2014, in www.ilcaso.it.

48

La giurisprudenza, invece, ricomprende i costi dei professionisti incaricati di predisporre la proposta di concordato preventivo, sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali finalizzate all’assistenza e alla redazione di un concordato preventivo118, tra i crediti prededucibili ex art. 111 c. 2 l. fall.119 Il pagamento di un credito prededucibile, la cui soddisfazione è prioritaria a quella degli altri creditori della massa, non integra una lesione della par condicio creditorum e, al contempo, non sono configurabili i presupposti per il reato di bancarotta preferenziale. Va precisato come anche i crediti dell’esperto attestatore, con l’eliminazione del c. 4 dell’art. 182-quater l. fall.120, rientrano nell’alveo dell’art. 111 l. fall, allineando il trattamento dell’attestatore a quello previsto per gli altri professionisti coinvolti nella risoluzione della crisi aziendale121. Anche gli interessi prodotti dal credito professionale, in caso di mancata omologazione, inoltre, devono essere collocati in prededuzione, avendo la stessa natura del credito cui accedono122. L’art. 111 c. 2 l. fall. «considera prededucibili anche debiti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo e si riferisce chiaramente alla ipotesi in cui alla procedura di concordato preventivo sia seguito il fallimento dell’imprenditore»123. La Suprema Corte ha anche affermato come art. 111 è una norma di carattere generale applicabile a Cass. civ., Sez. I, 8 aprile 2013, in www.ilcaso.it. I crediti dei professionisti possono considerarsi prededucibili nella misura in cui «le relative prestazioni si ponessero in un rapporto di adeguatezza funzionale con le necessità risanatorie dell’impresa e fossero state in concreto utili per i creditori, per aver loro consentito una sia pur contenuta realizzazione dei crediti». 119 Art. 111 c. 2 l. fall.: «Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n. 1)». 120 Abrogato dalla l. 7 agosto 2012, n. 134, che ha convertito, con modificazioni, il d.l. 22 giugno 2012, n. 83. La norma prevedeva che sono altresì prededucibili i compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, 182-bis, primo comma, purché ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l’accordo sia omologato. 121 Cass. Civ., sez. I, 08 aprile 2013, in www.ilcaso.it.: L’art. 182quater l.f., nella formulazione di cui alla legge 30 luglio 2010, n. 122, il quale consentiva di riconoscere la prededuzione solo al credito del professionista attestatore della veridicità dei dati e della fattibilità del piano concordatario (sempre che la prededuzione fosse stata espressamente riconosciuta nel provvedimento con il quale il tribunale aveva accolto la domanda di ammissione al concordato preventivo), non autorizza un’interpretazione restrittiva dell’art. 111, comma 2, L.F., tanto più alla luce della riscrittura dell’articolo 182 quater ad opera della legge 7 agosto 2012, n. 134, la quale ha eliminato la limitazione al riconoscimento della prededuzione prevista nella precedente formulazione. 122 Trib. Reggio Emilia, 14 giugno 2012, cit. 123 Cfr. Cass, Sez. I, 6 agosto 2010, n. 18437, in www.ilcaso.it. 118

Gazzetta Forense

Civile

“occasionale” ovvero “funzionale” posto dal dettato normativo deve intendersi riferito al nesso, non tanto cronologico né solo teleologico, tra l’insorgere del credito e gli scopi della procedura, strumentale in quanto tale da garantire la sola stabilità del rapporto tra terzo e l’organo fallimentare, ma altresì nel senso che il pagamento di quel credito, ancorché avente natura concorsuale, rientra negli interessi della massa, e dunque risponde allo scopo della procedura in quanto inerisce alla gestione fallimentare ed influisce sugli interessi dell’intero ceto creditorio». 126 Cass., Sez. I, 8 aprile 2013, n. 8534, in CED Cass., Rv. 626163. 127 Cass. Civ., Sez. VI, ord., 9 settembre 2014, n. 18922, in www. pluris.it. 128 Cass., Sez. I, 10 maggio 2012, n. 7166, con nota di Nocera, Non è prededucibile il credito dell’avvocato per prestazioni inutili se non dannose per i creditori, in Dir. e giust., 2012, p. 451. 129 Cass. Civ., sez. I, 14 marzo 2014, n. 6031, in www.ilcaso.it .

settembre ottobre

Cfr. anche Cass. Civ., Sez. I, 17 aprile 2014, n. 8958, in www. ilcaso.it : L’art. 111, comma 2, l.f., come modificato dal d.lgs. 9 gennaio 2006, nell’indicare come prededucibili i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge, detta un precetto di carattere generale, il quale, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d’impresa, introduce un’eccezione al principio della par condicio creditorum, estendendo, in caso di fallimento, la prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali. 125 Cass., sez. I, 7 marzo 2012, n. 5705, in CED Cass., Rv. 625445; Conf. Cass., sez. I, 5 marzo 2012, n. 3402, in CED Cass., Rv. 621934: «al di fuori dell’ipotesi in cui il credito si riferisca ad obbligazione contratta direttamente dagli organi della procedura per gli scopi della procedura stessa, il collegamento 124

insufficiente la semplice «valutazione di adeguatezza funzionale della prestazione alle necessità risanatorie dell’azienda … (essendo) di intuitiva evidenza la contraddizione che si verrebbe a determinare ove si ritenesse plausibile un esito per il quale, a fronte di un’attività giudicata utile per la procedura e quindi per la massa dei creditori, si possa poi legittimamente verificare una conseguenza per la quale i diversi crediti azionati finiscano per rimanere insoddisfatti»126. Più recentemente, si è avuto modo di affermare come l’art. 111 c. 2 l. fall, «ricomprende chiaramente nel novero dei crediti prededucibili anche quelli maturati prima dell’apertura di detti procedimenti, in quanto funzionali al loro espletamento127. Nella stessa ordinanza si è affermato il principio secondo cui “in tema di procedure concorsuali, ha natura di credito prededucibile quello vantato da un professionista in virtù di prestazioni professionali inerenti tanto l’esame e lo studio della situazione patrimoniale e finanziaria di una società, poi fallita, quanto la redazione e presentazione dell’istanza di fallimento in proprio». Sempre gli Ermellini hanno negato la prededucibilità del credito del difensore per consulenza extragiudiziale e assistenza del debitore in una procedura di concordato preventivo, per essersi la corrispondente opera intellettuale rivelata non solo «di nessuna utilità per la massa dei creditori, per di più prestata in condizioni che sin dall’inizio non consentivano nessun salvataggio dell’impresa, destinata al fallimento»128. L’art. 111 c. 2, inoltre, interpretato alla luce del disposto dell’art. 67, lett. g) l. fall., consente di affermare che il credito sorto “in funzione” di una procedura concorsuale è senza dubbio anche quello originato per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali, non rilevando la natura del credito stesso, per essere sorto in periodo anteriore al fallimento129. Per la giurisprudenza di merito, i costi dei professionisti incaricati di predisporre la proposta di concordato preventivo rientrerebbero nella fattispecie di cui all’art. 111 c. l. fall. «esclusivamente quando l’attività dagli stessi prestati abbia portato all’ammissione del concor-

’14

tutte le procedure concorsuali e, di conseguenza, ai fini del riconoscimento della prededuzione del credito del professionista, sarebbe ingiustificato diversificare il trattamento del professionista, che sia stato da ausilio all’imprenditore nelle attività podromiche e necessarie all’ammissione al concordato preventivo, rispetto a quello che lo abbia assistito nella preparazione della documentazione per l’istanza di fallimento124. Nella stessa sentenza la Corte ha anche precisato che «il collegamento dei crediti prededucibili con le procedure concorsuali, espressamente previsto dal nuovo testo dell’art. 111, comma 2, L.F., consente di affermare che la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte all’interno della procedura, ma tutte quelle che interferiscono con l’amministrazione fallimentare ed influiscono per l’effetto sugli interessi dell’intero ceto creditorio: in tal senso depone il duplice criterio cui è subordinato il riconoscimento della prededucibilità al di fuori dei casi in cui essa costituisca il risultato di un’espressa qualificazione di legge, dovendosi ritenere che, attraverso la limitazione del beneficio ai crediti sorti “in occasione o in funzione” di procedure concorsuali, il legislatore abbia inteso riferirsi in via alternativa ad obbligazioni derivanti da attività svolte nell’ambito della procedura o comunque strumentali alle finalità della stessa. Va, infatti, precisato che, al di fuori dell’ipotesi in cui il credito si riferisca ad obbligazioni contratte direttamente dagli organi della procedura per gli scopi della procedura stessa, il collegamento occasionale ovvero funzionale deve intendersi riferito al nesso, non tanto cronologico né solo teleologico, tra l’insorgere del credito e gli scopi della procedura, strumentale in quanto tale a garantire la sola stabilità del rapporto tra il terzo e l’organo fallimentare, ma altresì nel senso che il pagamento di quel credito, ancorché avente natura concorsuale, rientra negli interessi della massa, e dunque risponde allo scopo della procedura, in quanto inerisce alla gestione fallimentare». Il collegamento “occasionale” o “funzionale” con la procedura concorsuale va inteso con riguardo alla rispondenza agli interessi della massa e all’utilità per gli scopi della procedura fallimentare125. Appare, quindi,

49

Gazzetta Forense

dato preventivo. Solo in tale modo è rispettato il criterio finalistico richiesto dalla norma del collegamento tra attività professionale e procedura concordataria e della soddisfazione dell’interesse dei creditori ad accedere alla procedura concorsuale alternativa al fallimento. Va tuttavia precisato che, nell’ipotesi in cui la mancata omologazione del concordato, con consecuzione della procedura fallimentare, quanto meno sotto il profilo giuridico, sia la conseguenza di una libera scelta dei creditori, il riconoscimento della prededuzione non richiede la funzionalità della prestazione professionale né la sua utilità nei termini specifici, requisiti, questi, ancora una volta richiesi qualora la mancata omologazione sia la conseguenza di una negativa valutazione, nei limiti consentiti al tribunale, della fattibilità giuridica o economica della proposta130». La Cassazione distingue tra crediti maturati anteriormente all’apertura della procedura di concordato e crediti nati in corso di procedura, per i quali è prevista un’approfondita valutazione ex ante in relazione all’ utilità dell’intervento professionale ai fini della riuscita del concordato e un suo raffronto con il rischio di appesantimento del debito che la mancata riuscita del medesimo possa comportare131. Da quanto detto, in relazione alle prestazioni professionali necessarie per l’accesso alle procedure concorsuali, possiamo individuare quattro aspetti fondamentali132: 1) l’anteriorità o meno dell’incarico professionale all’apertura della procedura; 2) la determinazione dell’entità del compenso; 3) la verifica del nesso di funzionalità rispetto alla procedura; 4) l’utilità per i creditori dell’attività svolta dai professionisti. Va segnalato che, in relazione all’interpretazione dell’art. 111 c. 2 l.fall. è intervenuto recentemente il legislatore con l’art. 11, comma 3 quater, l. 21 febbraio 2014, n. 9 (in vigore dal 22 febbraio 2014), introducendo un’interpretazione autentica della norma e prevedendo che «la disposizione di cui all’articolo 111, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, si interpreta nel senso Trib. Rovigo, 12 dicembre 2013, in www.ilcaso.it. Cass. Civ., Sez. VI n. 21924/2011, in Fall., 2012. 132 Vella, Le nuove prededuzioni nel concordato con riserva e in continuità. I crediti dei professionisti, in Fall., 2013, 9, p. 1147; Cndcec, La prededucibilità nel fallimento dei crediti professionali sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare, 2012, p. 23, che individua, invece, cinque requisiti per la prededucibilità dei crediti professionali: 1) cronologico (prestazioni effettuate prima dell’apertura della procedura); 2) formale (opponibilità del contratto d’opera intellettuale, da stipulare in forma scritta e con data certa anteriore); 3) causale (nesso di causalità tra il risultato della prestazione e l’accesso alla procedura); 4) intrinseco (necessità del risultato ai fini dell’ammissione alla procedura); 5) processuale (effettiva apertura della procedura). 130

che i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, del medesimo regio decreto n. 267 del 1942, e successive modificazioni, sono prededucibili alla condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo siano presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura sia aperta ai sensi dell’articolo 163 del medesimo regio decreto, e successive modificazioni, senza soluzione di continuità rispetto alla presentazione della domanda ai sensi del citato articolo 161, sesto comma». Con tale norma, accolta criticamente dalla dottrina133, il legislatore ha imposto una lettura assai rigida dell’art. 111 l. fall, sia pure circoscritta alle prededuzioni pre-concordatarie, subordinandole alla duplice condizione: 1) dell’apertura della procedura; 2) dell’assenza di una soluzione di continuità nel passaggio da concordato “con riserva” a concordato “pieno”. L’intervento legislativo ha espressamente ad oggetto la cd. prededuzione atipica, basata sui criteri cronologico o funzionale, limitatamente alla fase del concordato con riserva134 («i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell’articolo 161, sesto comma»). La stessa norma è circoscritta soggettivamente (atti del debitore), oggettivamente (crediti sorti per effetto di atti legalmente compiuti), temporalmente (nel periodo compreso tra il deposito del ricorso ex art. 161, sesto comma, l.fall. e il decreto di apertura del concordato ex art. 163 l. fall.) ed opera in caso di mancato pagamento in costanza di concordato con riserva, nella successiva procedura concorsuale che ad esso faccia seguito, sempre che il debitore non ritorni definitivamente e pienamente in bonis. È chiaro che, tra i crediti sorti «in funzione» del concordato con riserva vanno principalmente annoverati quelli derivanti da prestazioni di consulenza e/o assistenza per la ristrutturazione dell’impresa debitrice, rese in epoca anteriore alla domanda, che nessuna disposizione di legge dichiara espressamente prededucibili, con conseguente necessità di un accertamento giudiziale della loro funzionalità alla procedura.

131

50

Per una attenta critica cfr. Vella, L’ interpretazione autentica dell’art. 111, co. 2, l. fall. e i nuovi orizzonti della prededuzione pre-concordataria, in www.ilcaso.it. 134 Vale ricordarlo come il concordato con riserva realizza al tempo stesso una funzione preventiva dell’insolvenza e di favor per la continuità aziendale, che persegue garantendo ai terzi che mantengono rapporti negoziali con il debitore l’esenzione dall’eventuale revocatoria fallimentare dei pagamenti ricevuti, l’attribuzione di un trattamento prededucibile rispetto ai creditori concorsuali accanto all’esenzione dai divieti ex art. 168 l. fall, destinati ai soli creditori anteriori. Sul punto si cfr. D’amora, La prededuzione nell’anno di grazia 2013, in www.osservatorio-oci. org, 2013. 133

Trib. Potenza, 08 marzo 2004, in Foro it., 2005, II, 105 Cass. pen., sez. V, 19 aprile 1988, in Cass. pen., 1990, I, p. 328 (s.m.), Giust. pen., 1989, II, p. 3097. 138 Come già evidenziato, resta critica la determinazione della disciplina applicabile nelle ipotesi non contemplate espressamente dalla norma. 136 137

settembre ottobre

135 Vedi Relazione illustrativa al d.l. 24 giugno 2014, n. 91, per estratto anche su www.ilcaso.it: «Il comma 7 abroga la norma di interpretazione autentica dell’art. 111 l. fall., di recente introdotta in sede di conversione del c.d. “Decreto Destinazione Italia”, in quanto in netto contrasto con gli interventi di riforma della disciplina del concordato preventivo che si sono susseguiti a partire dal 2005. Come noto, infatti, i principali obiettivi di tali interventi sono stati quelli di rendere la procedura di concordato preventivo più efficiente al fine di pervenire alla risoluzione delle crisi d’impresa in maniera più celere e, soprattutto, di favorire il risanamento dell’impresa in crisi attraverso la prosecuzione dell’attività aziendale. La norma in questione, per quanto di portata apparentemente limitata, pregiudica in misura significativa il raggiungimento di tali obiettivi. Si richiamano a tal proposito le osservazioni critiche formulate nel parere del Ministero della Giustizia in data 5 febbraio 2014 e, in particolare, i dubbi sulla legittimità costituzionale della norma (retroattività della norma; assenza di significativo contrasto interpretativi) della norma interpretata) nonché gli effetti negativi che dalla stessa potrebbero discendere (lesione dell’affidamento delle controparti del debitore in concordato; incerto rilievo della norma in caso di deposito di domanda di omologazione degli accordi ex art. 182-bis; mancato coordinamento con esenzione da revocatoria), Tra questi, occorre evidenziare il pregiudizio che ne potrebbe derivare alla continuità aziendale del debitore durante la procedura di “pre-concordato” e più in generale l’effetto disincentivante sull’utilizzo del concordato preventivo da parte delle aziende stante l’incertezza nei rapporti con i terzi. Infatti, poiché ai terzi non si garantisce più che, in caso di inadempimento, il debito contratto dal debitore in concordato sarà trattato come prededucibile in un successivo fallimento, tali terzi saranno restii a proseguire o avviare rapporti commerciali con il debitore, se non a condizioni particolarmente gravose per quest’ultimo. Ciò con pregiudizio, dunque, della continuità aziendale che la disciplina del concordato, specie dopo la riforma del 2012, intende favorire. Più in generale, stante l’incertezza che deriva dalla norma in questione (peraltro in contrasto sistematico con altre norme, si veda oltre), lo strumento del concordato preventivo rischia di diventare un’opzione poco praticabile soprattutto per le aziende che abbiano serie prospettive di risanamento e rapporti con i terzi da preservare, Il concordato preventivo tornerebbe dunque a essere relegato a soluzione di ultima istanza per società decotte, sostanzialmente un’anticamera del fallimento. Degli effetti di cui sopra si ha già evidenza pratica in alcune situazioni concrete, stante il clima di incertezza creato dalla norma in questione, clima destinato a diffondersi mano a mano che gli operatori acquistano consapevolezza degli effetti derivanti dalla norma. Infine, si rileva che la norma di interpretazione autentica è intervenuta sull’art. 111 e non sull’art. 161, comma 7, l. fall. Quest’ultima norma espressamente dispone che i crediti sorti durante il concordato per effetto di atti legalmente compiuti dal debitore sono assistiti dal beneficio della prededuzione (indipendentemente dalla successiva ammissione del debitore alla procedura). Conseguentemente, non è chiaro in che modo la norma di interpretazione autentica abbia inciso sull’applicazione dell’art. 161, comma 7, l. fall. né in che rapporto si ponga ora l’art. 161, comma 7, 1. fall. rispetto all’art. 111 1. fall. La conseguente incertezza pregiudica la comprensibilità della complessiva disciplina della prededuzione, esattamente al contrario di ciò cui dovrebbe tendere una nonna di interpretazione autentica».

Sul piano penalistico l’avvocato che si limiti all’assistenza tecnica giuridica non risponderà del delitto di bancarotta fraudolenta136, come non si configurerà tale ipotesi di reato nel caso in cui il professionista si limiti a dare consigli all’imprenditore. Difatti, il legale che si limita ad indicare al cliente il mezzo per sottrarre i beni alla garanzia dei creditori «viola l’obbligo della correttezza professionale, non anche la norma penale che punisce i fatti di distrazione commessi dall’imprenditore commerciale. Concorre con quest’ultimo nel delitto di bancarotta fraudolenta se, oltre a consigliare il cliente sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori, lo assiste nella stipulazione dei relativi negozi simulati»137. Occorre brevemente analizzare la possibile applicazione dell’art. 217-bis l. fall. anche ai pagamenti e alle operazioni compiute dal professionista, in particolar modo dall’avvocato, in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione omologato o di un piano attestato, qualora tali soluzioni concordate abbiano esito negativo. Come già evidenziato, le operazioni non revocabili estranee all’area dell’art. 217-bis potrebbero astrattamente essere sussumibili sotto le fattispecie di bancarotta preferenziale e semplice. Così ragionando, quindi, si dovrebbe concludere per la non applicabilità dell’esenzione per i delitti di bancarotta preferenziale o semplice in relazione ai pagamenti e le operazioni effettuate dai professionisti per la risoluzione della crisi aziendale. Tale soluzione, ad avviso di chi scrive, contrasterebbe con la ratio stessa della nuova norma che è volta alla continuità di impresa ed a favorire l’utilizzo delle procedura di risanamento della crisi aziendale. Ragionando a contrario, infatti, vi sarebbe una vera e propria spada di Damocle in capo ai professionisti, con il conseguente rischio di paralizzare le procedure concorsuali. Se l’ottica del Legislatore è quella di agevolare l’ingresso alla risoluzione della crisi e, di conseguenza, il reperimento dei servizi professionali per tale risoluzione, non avrebbe senso non applicare l’esenzione di cui all’art. 217-bis138. In definitiva, condividendo quanto affermato, è del tutto evidente l’irrilevanza penale della prededuzione dei compensi del professionisti ex art. 67 c. 3, lett. g), l. fall.

’14

Va detto anche che, il tentativo legislativo di interpretazione autentica è presto abortito con il d.l. 24 giugno 2014, n. 91 che ha abrogato la norma l’art. 11 c. 3-quater, l. 21 febbraio 2014, n. 9135.

Civile

Gazzetta Forense

51

Francesca Di Lella

Ricercatrice di diritto privato – Università degli Studi di Napoli Federico II, avvocato

Bonifico bancario e illecito trattamento di dati sanitari. Tutela della persona e danno risarcibile Nota a Corte di Cassazione, sez. I, 19 maggio 2014, n. 10947 abstract The Supreme Court deals whit a case of unlawful processing of health data. The sensitive nature of health data and the recoverable damages resulting from a treatment which does not comply with the requirements of the Privacy Code are subject to the considerations of this paper. keywords Privacy – personal data protection – health data – recoverable damages. abstract La Suprema Corte affronta un caso di illecito trattamento di dati sanitari. La natura sensibile dei dati sanitari e i danni risarcibili derivanti da un trattamento non conforme alle prescrizioni del Codice della privacy sono oggetto delle riflessioni del presente contributo. parole chiave Riservatezza – protezione dei dati personali – dati sanitari – danni risarcibili. Persona Fisica e diritti della personalità – Riservatezza (privacy) – In genere – Codice della privacy – Trattamento di dati sensibili concernenti la salute – Tutela – Fondamento – Utilizzo di tecniche idonee a renderli irriconoscibili – Necessità – Violazione Conseguenze – Risarcimento del danno – Fattispecie In materia di trattamento dei dati personali, i dati sensibili idonei a rivelare lo stato di salute ai sensi dell’art. 4 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, la cui tutela è posta a protezione dei diritti fondamentali alla salute e alla riservatezza, possono essere diffusi e conservati solo mediante l’uso di cifrature o numeri di codici non identificabili. Tale accorgimento costituisce la misura minima idonea ad impedire il danno e, qualora non sia attuato, obbliga chi compie l’attività di trattamento di tali dati, da considerarsi pericolosa ai sensi dell’art. 2050 cod. civ., al relativo risarcimento. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso l’illegittimità del comportamento tenuto dalla regione e dalla banca, che avevano entrambe contribuito alla diffusione di un dato sensibile del ricorrente, costituito dal riferimento alla legge 25 febbraio 1992, n. 210, che riconosce un indennizzo a chi abbia riportato, a causa di vaccinazioni 52

obbligatorie, una menomazione permanente all’integrità psicofisica o a chi risulti contagiato da infezioni HIV a seguito di somministrazione di sangue o derivati: la prima trasmettendolo e la seconda riportandolo nell’estratto conto quale causale del bonifico disposto in suo favore). Cassa con rinvio, Trib. Napoli, 07/04/2011. Cass., sez. I, 19 maggio 2014, n. 10947 Pres. Salmè; Est. Dogliotti, P.m. Del Core (conf.),

(Omissis) Svolgimento del processo Con ricorso d.lgs. n. 196 del 2003, ex art. 152, depositato in data 13 luglio 2010, L.R.M. conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Napoli, la Regione Campania e Unicredit Banca di Roma s.p.a., perché fosse assunta ogni misura idonea a prevenire la diffusione di un proprio dato sensibile (essendo egli beneficiario di indennizzo riconosciuto ai sensi della l. n. 210 del 1992), e per sentir condannare le convenute al conseguente risarcimento dei danni. Precisava il ricorrente di percepire il predetto indennizzo dalla Regione Campania, con rate bimestrali, accreditate su conto corrente presso l’Unicredit, lamentando l’illegittimo trattamento dei dati sensibili, da parte della Regione, che richiamava nella causale di accredito la l. n. 210 del 1992, e, per l’Istituto di credito, l’illegittima detenzione di tale dato sensibile. Costituitosi regolarmente il contraddittorio, la Regione Campania chiedeva il rigetto della domanda; l’Istituto di credito chiedeva l’estromissione dal giudizio per carenza di legittimazione passiva e, in subordine, il rigetto del ricorso. Il Tribunale di Napoli, con sentenza in data 7 aprile 2011, escludeva l’estromissione dell’Unicredit, ma rigettava il ricorso. Ricorre per cassazione il L.R. Resistono, con due controricorsi, la Regione Campania e l’Unicredit. Motivi della decisione Con un unico, articolato motivo, il ricorrente lamenta violazione e/o falsa applicazione del d.lgs. n. 196 del 2003, artt. 5, 18, 20, 21 e 22; nonché vizio di motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che il comportamento della Regione

luglio agosto

Del d.lgs. n. 196 del 2003, va pure ricordato, come del resto non manca di precisare la sentenza impugnata, l’art. 4, relativo appunto ai dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale dell’interessato: è dato personale ogni informazione relativa al soggetto, individuabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale. Ai sensi dell’art. 22, gli enti pubblici sono tenuti a conformare il trattamento dei dati sensibili, secondo modalità volte a prevenire violazioni di diritti, delle libertà fondamentali e della dignità dell’interessato, soltanto ove tali dati siano indispensabili per svolgere attività istituzionali che non possono essere adempiute con il trattamento di dati anonimi o personali di diversa natura; in ogni caso i dati idonei a rivelare lo stato di salute non possono essere diffusi. Lo stesso articolo, al comma 6, stabilisce che tali dati devono essere trattati con tecniche di cifratura o mediante codici identificativi che li rendano temporaneamente inintellegibili a chi è autorizzato ad accedervi. Nella specie, il dato, che la Regione ha rivelato e la Banca ha riportato, riguardava la legge n. 210 del 1992, che riconosce il diritto ad un indennizzo a chi abbia riportato, a causa di vaccinazioni obbligatorie, una menomazione permanente dell’integrità psicofisica o a chi risulti contagiato da infezioni HIV, a seguito di somministrazione di sangue o derivati, nonché gli operatori sanitari che, in occasione e durante il servizio, abbiano riportato danni permanenti, conseguenti ad infezione a seguito di contatto con sangue o derivati provenienti da soggetti affetti da HIV. Da quanto osservato emerge l’illegittimo trattamento dei dati, della Regione e della Banca, che, secondo le indicazione dell’art. 22, avrebbero dovuto rispettivamente diffondere e conservare i dati stessi, utilizzando cifrature o numeri di codice non identificabili. Quanto al risarcimento del danno, va considerato che il predetto D. Lgs. n. 196, definisce l’attività di trattamento dei dati personali come attività pericolosa, secondo i parametri indicati dall’art. 2050 c.c., per cui chi determina un danno, è tenuto al risarcimento se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad impedirlo: la cifratura dei dati, negli adempimenti previsti per comunicazioni e notificazioni, devono essere considerate misure minime idonee ad impedire il danno. Va pertanto accolto il ricorso, e cassata la sentenza impugnata, con rinvio al Tribunale di Napoli, in persona di diverso magistrato, che si atterrà ai principi suindicati nel valutare la domanda, relativamente alle misure idonee ad inibire il trattamento, e al risarcimento del danno a favore dell’odierno ricorrente. Il predetto Tribunale si pronuncerà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza im-

’14

Campania fosse legittimo, essendosi essa limitata a trasmettere il dato sensibile in questione ad un soggetto determinato, l’Istituto di credito, attraverso una rete informatica non accessibile a tutti, e parimenti legittimo quello della Banca, che si era limitata ad adempiere ad un preciso obbligo contrattuale, con la descrizione della causale del bonifico disposto dalla Regione, nell’estratto conto, inviato periodicamente al L.R.. Il motivo va accolto. Va precisato che il diritto alla riservatezza (o all’intimità della sfera privata dell’individuo), appare, ben più di altri aspetti di tutela della personalità, strettamente collegato alle profonde trasformazioni operate dalla società industriale e post-industriale: accresciuto contatto e ad un tempo maggiore estraneità tra gli individui, più ampio dinamismo e circolazione dei soggetti, che possono inserirsi in ambienti e situazioni tra loro del tutto indipendenti, talora rivestendo ruoli differenziati e mostrando così profili diversi della propria personalità. Ma è soprattutto l’incessante progresso tecnologico, con il perfezionamento (e la pericolosità) dei mezzi di comunicazione di massa e degli strumenti di raccolta di dati e notizie che, attraverso inedite, per il passato del tutto impensabili, e talora gravissime aggressioni agli aspetti più intimi della personalità, richiede necessariamente l’individuazione di più efficaci ed adeguate difese. Per molti anni mancò, nel nostro ordinamento, un riscontro normativo specifico alla tutela di tale diritto anche se la giurisprudenza e la dottrina man mano ne riconoscevano la protezione, magari ancorandolo all’art. 10 c.c., relativo all’immagine, ovvero agli artt. 2 e 3 Cost., e alle garanzie di sviluppo della personalità di ogni soggetto. Solo in tempi relativamente recenti si è pervenuti ad una disciplina organica della materia, con la l. n. 675 del 1996, e, successivamente, con il d.lgs. n. 196 del 2003. Assai significativamente, l’art. 2 del predetto decreto legislativo precisa che il trattamento dei dati personali deve svolgersi nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, con particolare riferimento alla riservatezza e alla identità personale. Particolare tutela deve essere assicurata ai dati c.d. sensibili: al riguardo, viene, tra l’altro, in considerazione, accanto alla protezione della riservatezza, la tutela della salute, ad essa strettamente collegata (un riscontro ulteriore della circolarità stretta, nei contenuti, dei diritti della personalità) (al riguardo, Cass. n. 19635 del 2011; 18980 del 2013). E infatti se la tutela più circoscritta dell’integrità fisica di cui all’art. 5 c.c., richiama gli aspetti esteriori della condizione del soggetto ed è valore eminentemente statico, la salute si configura, al contrario, come nozione relativa e dinamica, coinvolgendo soprattutto gli aspetti interiori, come avvertiti e vissuti in concreto dal soggetto, valore non solo da garantire ma da promuovere ed accrescere, secondo le indicazioni degli artt. 2, 3 e 32 Cost..

Civile

Gazzetta Forense

53

Gazzetta Forense

pugnata e rinvia al Tribunale di Napoli in persona di diverso magistrato che si pronuncerà sulle spese del presente giudizio di legittimità. In caso di diffusione, omettere generalità e atti identificativi, ai sensi del d.lgs. n. 196 del 2003, art. 52. ***Nota a sentenza sommario 1. Il caso. – 2. La statuizione della Cassazione. – 3. Privacy sanitaria e tutela dell’interessato. – 4. Il danno da illecito trattamento di dati personali. 1. Il caso L’inclusione nella causale di un bonifico bancario del riferimento all’indennizzo ex lege n. 210/921, quale titolo per la corresponsione delle somme al beneficiario, integra una ipotesi di illecito trattamento di dati sanitari – di quelle informazioni, cioè, che riguardano lo stato di salute e la vita sessuale di una persona – e legittima una richiesta di risarcimento dei danni. È quanto stabilito dalla Suprema Corte nella recente sentenza n. 10947 del 19 maggio 2014 (Rel. Dogliotti), nella quale viene ricostruito il quadro delle norme da applicare al caso, ritenute dalla Cassazione non correttamente interpretate nel provvedimento impugnato, che viene dunque cassato con rinvio a diverso giudice del Tribunale di Napoli. Vediamo quindi, in breve, la vicenda da cui trae origine la sentenza che si annota. Con ricorso ex art. 152 d.lgs. n. 196/032, il sig. L.R.M. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Napoli, la Regione Campania e l’Unicredit s.p.a., chiedendo l’adozione di tutte le più idonee misure volte a prevenire la diffusione di un proprio dato sensibile e la condanna delle convenute al risarcimento dei L. 25 febbraio 1992, n. 210 (G.U. 6.3.1992, n. 55) – Indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderivati. 2 Il d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, Codice in materia di protezione dei dati personali (o Codice della privacy), contempla, agli artt. 141 e ss., due diverse forme di tutela dei diritti relativi ai dati personali: una tutela amministrativa, attraverso la possibilità di ricorrere al Garante, e una tutela giurisdizionale, con la possibilità di adire l’autorità giudiziaria, la quale risulta l’unica competente in ordine a richieste di tipo risarcitorio. I due rimedi sono esperibili in via alternativa (art. 145). Il giudizio innanzi al Tribunale, che decide in composizione monocratica, è disciplinato dall’art. 152, che prevede un procedimento e un’istruttoria più snelli rispetto a quelli del rito ordinario; la sentenza non è appellabile, ma è ammesso il ricorso per cassazione. Deve precisarsi che il predetto art. 152, dopo l’introduzione del giudizio di cui si discorre nel testo, è stato parzialmente modificato ad opera del d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150 (recante norme per la riduzione e la semplificazione dei procedimenti civili di cognizione), che ha assoggettato al rito del lavoro le controversie in materia di protezione dei dati personali (v. art. 10 d.lgs. ult. cit.).

1

54

danni. A sostegno della domanda, il ricorrente assumeva di essere beneficiario di indennizzo riconosciuto ai sensi della l. n. 210/92, che gli veniva corrisposto dalla Regione Campania mediante rate bimestrali accreditate su di un proprio conto corrente acceso presso l’Unicredit. Nell’effettuare i versamenti dovuti, l’ente erogatore aveva indicato nella causale dei bonifici la predetta legge, così realizzando una illecita diffusione di un dato capace di rivelare il proprio stato di salute; parimenti illecita doveva configurarsi anche la detenzione e la conservazione di tale dato sensibile da parte dell’istituto di credito. Il Tribunale di Napoli, con sentenza n. 4204/2011 (inedita), rigettava il ricorso, ritenendo legittimo il comportamento dell’ente erogatore, a ragione del fatto che il dato sensibile era stato trasmesso unicamente ad un soggetto determinato, peraltro attraverso una rete informatica non accessibile a terzi; e ritenendo, altresì, legittimo il comportamento dell’istituto di credito, che si era limitato ad adempiere ad un obbligo contrattuale, indicando nell’estratto conto, inviato periodicamente al cliente, la causale del bonifico disposto in suo favore dalla Regione. L’attore, pertanto, proponeva ricorso per cassazione, cui resistevano con controricorso le altre parti in causa. 2. La statuizione della Cassazione La Cassazione procede alla disamina delle norme applicabili alla fattispecie e ne fornisce la corretta interpretazione, non senza aver prima tratteggiato sinteticamente lo sfondo nel quale le stesse vanno inquadrate. In pochi ma limpidi passaggi, difatti, la Corte ricorda come, fra i tanti aspetti della personalità di un individuo, il diritto alla riservatezza sia quello che maggiormente ha risentito delle profonde trasformazioni operate dalla società industriale e post-industriale, che hanno finito per influire sul modo stesso di relazionarsi degli individui, facendo emergere profili nuovi e diversi della personalità. In particolare, il progresso tecnologico, col perfezionamento e la pericolosità dei mezzi di comunicazione di massa e degli strumenti di raccolta di dati e notizie, ha determinato una maggiore esposizione della persona e dei suoi aspetti più intimi ad aggressioni esterne, richiedendo la individuazione di più efficaci ed adeguate difese. Non sembrano più sufficienti, ad un certo punto, le poche norme codicistiche o i principi costituzionali cui pure per tanti anni dottrina e giurisprudenza si erano ispirate, ma si rende necessaria la elaborazione di norme e di nuove forme di tutela. A questa esigenza ha senz’altro risposto la normativa in materia di dati personali, nella quale particolare tutela ricevono i dati sensibili: tra questi, si collocano i dati sanitari, che sono appunto quelli che vengono in rilievo nel caso sottoposto al vaglio della Cassazione. Nei dati sanitari, sottolinea la

Gazzetta Forense

Così i più aggiornati manuali: v. C.M. Bianca, Istituzioni di diritto privato, Milano, 2014, p. 100 ss.; F. Bocchini – E. Quadri, Diritto privato, 5ª ed., Torino, 2014, p. 294 ss. Per una esposizione delle fasi evolutive che hanno portato all’affermarsi del diritto alla riservatezza, cfr. G. Giacobbe, voce Riservatezza (diritto alla), in Enc. dir., XL, Milano, 1989, p. 1243 ss. 5 In dottrina, fondamentale il contributo di S. Rodotà: Protezione dei dati e circolazione delle informazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 721 ss.; Privacy e costruzione della sfera privata, in Politica del diritto, 1991, p. 521 ss.; Repertorio di fine secolo, Roma-Bari, 1992, p. 189 ss.; Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, p. 101 ss.; Persona, riservatezza, identità. Prime note sistematiche sulla protezione dei dati personali, in Riv. crit. dir. priv., 1997, p. 583 ss. 4

Civile

3. Privacy sanitaria e tutela dell’interessato Certamente, la disciplina sulla privacy ha arricchito il tema della tutela della persona di un capitolo denso e significativo. L’approdo ad essa è l’esito di un percorso lungo, che vede trasformarsi il diritto alla riservatezza nel diritto alla protezione dei dati personali. Si tratta di un’evoluzione che non è soltanto semantica, bensì contenutistica, e che risulta intimamente connessa con alcune trasformazioni di grande rilevanza. La diffusione e l’influenza esercitati, dapprima, dalla stampa e dai mass-media e, poi, dall’utilizzo pervasivo degli strumenti informatici e delle nuove tecnologie – che consentono raccolta, schedatura e divulgazione, anche in forma automatizzata e su larga scala, di dati personali altrui – hanno finito nel tempo per amplificare sempre di più le possibilità di incisione di situazioni giuridiche private. È così che, accanto al suo originario – e tutt’ora perdurante – significato di diritto a non subire intrusioni nella sfera privata4, la riservatezza si accresce del diritto di controllare e gestire tutte le informazioni che ineriscono alla propria persona, con il riconoscimento di un ventaglio di poteri e facoltà che consentono di incidere efficacemente sulle varie fasi della raccolta, della circolazione e dell’impiego dei dati5. Questa nuova configurazione, frutto dell’elaborazione di dottrina e giurisprudenza e dei dettami di

settembre ottobre

Va detto che la portata della legge è stata nel tempo progressivamente ampliata, sia da parte del legislatore che per intervento della Corte costituzionale, finendo per ricomprendere nel suo ambito di applicazione ipotesi originariamente non previste (lesioni o infermità irreversibili scaturenti da vaccinazioni non obbligatorie, danni permanenti da epatiti post-trasfusionali).

3

misure da adottare per inibire il reiterarsi dell’illecito, sia con riguardo al risarcimento del danno. Fin qui l’iter motivazionale svolto dalla Cassazione, in una sentenza che si lascia apprezzare per la sua linearità e per la sintesi con la quale tocca punti importanti sul tema della tutela dei diritti della persona (invero, non assecondando quella moderna tendenza di alcuni giudici, che forse indulgono eccessivamente in dissertazioni che non giovano alle decisioni). La sentenza offre due spunti di riflessione. Il primo, sul tema generale su indicato, poiché la protezione dei dati sanitari va vista come una tappa importante nel percorso di attuazione di una efficace tutela della persona e dei suoi valori. Il secondo, su di una questione più specifica, lasciata aperta dalla Cassazione e che dovrà essere valutata dal giudice del rinvio: quale è, in questa ipotesi, il danno risarcibile?

’14

Corte, paiono poi intrecciarsi due fondamentali diritti della persona, a riprova di una intrinseca circolarità nei contenuti tra tali diritti: la riservatezza e la salute, questa considerata non tanto nel suo aspetto statico di integrità fisica, quanto piuttosto come nozione relativa e dinamica, inclusiva di aspetti anche interiori, come avvertiti e vissuti da un soggetto. Premesso questo, nel sistema costruito dal legislatore per la tutela in generale dei dati sensibili, devono considerarsi le norme i cui destinatari sono i soggetti pubblici, tenuti a rispettare precise regole nel trattamento dei dati. Specificamente, l’art. 22 del Codice della privacy impone agli enti pubblici di conformare il trattamento secondo modalità volte a prevenire violazioni dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità dell’interessato (co. 1); di utilizzare i dati solo se ciò è indispensabile per svolgere le proprie attività istituzionali, quando queste non possano essere eseguite col trattamento di dati anonimi o dati personali di diversa natura (co. 3); in ogni caso, di non divulgare i dati sanitari, i quali devono essere trattati con tecniche di cifratura o mediante codici identificativi o altre soluzioni che li rendano temporaneamente inintellegibili anche a chi è autorizzato ad accedervi (commi 6, 7 e 8). Tali accorgimenti non risultano adottati nel caso di specie dall’ente erogatore e dall’istituto di credito, consumandosi così una palese violazione del predetto art. 22. Il riferimento esplicito, nelle causali dei bonifici, alla l. n. 201/92 – che prevede un indennizzo a carico dello Stato in favore di chi abbia riportato menomazioni permanenti dell’integrità fisica a causa di vaccinazioni obbligatorie o di chi risulti contagiato da infezione HIV a seguito di somministrazione di sangue o derivati, ovvero abbia contratto l’infezione in qualità di operatore sanitario, in occasione o durante il servizio, per contatto con sangue o derivati provenienti da persona affetta da HIV3 – si è tradotto, dunque, in un illecito trattamento di questa sensibile informazione, tale da giustificare una richiesta di danni. Il danneggiante, in astratto, potrebbe sfuggire alla propria responsabilità solo provando di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno, secondo la regola posta dall’art. 2050 c.c., richiamata dall’art. 15 del Codice della privacy; cosa che però, nel caso specifico, non sembra possibile, posto che la cifratura/codificazione dei dati deve considerarsi, negli adempimenti previsti per comunicazioni e notificazioni, come cautela minima da adottare per la protezione dell’informazione. A tali principi dovrà, quindi, uniformarsi il giudice ad quem nel valutare la domanda, sia con riguardo alle

55

Gazzetta Forense

provenienza europea6, trova consacrazione – sul piano legislativo – nella normativa sulla protezione dei dati personali, finendo per affrancarsi anche concettualmente dalla riservatezza. Il Codice del 2003 (d.lgs. n. 196/03), che abroga e sostituisce la prima legge italiana in materia (l. n. 675/1996), sancisce, infatti, il definitivo ingresso nel nostro ordinamento del diritto alla protezione dei dati personali (art. 1), quale autonomo e fondamentale diritto della persona7, collocandone la tutela in un contesto contrassegnato dall’esigenza di garantire il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all’identità personale e al diritto alla protezione dei dati personali (art. 2), così conferendo al ‘nuovo’ diritto un respiro sistematico di maggiore ampiezza. Nel Codice, la classificazione dei dati in distinte categorie (art. 4) risulta speculare ad un sistema che gradua la tutela sulla base della rilevanza e della capacità di incisione delle informazioni sulla sfera privata del soggetto, dando luogo a regimi giuridici differenziati (v. artt. 11 e ss.). Se i dati personali sono quelli che consentono, anche indirettamente, l’identificazione del soggetto, i dati sensibili8 svelano i lati più particolari e profondi della identità di una persona, la sua essenza, il suo modo di pensare, di relazionarsi e di interagire nel contesto sociale, e quindi consentono di ‘catalogare’ ovvero ‘inquadrare’ la persona secondo aspetti che, anche variamente combinati, sono in grado di scolpirne il profilo esistenziale. Il loro trattamento, perciò, va accompagnato dalla previsione di maggiori garanzie, per evitare che un uso indebito apra la strada a condotte lesive di diritti o a comportamenti strumentali e discriminatori9. Direttive 95/46/Ce, 97/66/Ce e 2002/58/Ce. S. Rodotà, Tra diritti fondamentali ed elasticità della normativa: il nuovo codice sulla privacy, in Europa dir. priv., 2004, p. 1 ss.; amplius, G. Resta, Il diritto alla protezione dei dati personali, in AA.VV., Il codice dei dati personali. Temi e problemi, a cura di F. Cardarelli, S. Sica e V. Zeno Zencovich, Milano, 2004, p. 11 ss., passim. 8 Legislativamente definiti come i “dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni o organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”, laddove l’ultima locuzione individua i dati sanitari (art. 4, co. 1, lett. d)). 9 Sul punto, cfr. Cass. 22 settembre 2011, n. 19365, in Giust. civ., 2011, I, p. 2262 ss.: “La protezione al dato sensibile non solo è più forte di quella riconosciuta al dato meramente personale, ma è anche qualitativamente diversa, venendo in rilievo non solo un interesse fondamentale del soggetto la cui situazione culturale, politica o sanitaria può essere racchiusa in un dato, ma anche un principio generale di ordine pubblico delle relazioni tra i soggetti. Ogni dato che consenta l’identificazione in capo ad un soggetto di una situazione di debolezza, di disagio, ovvero di una situazione che l’esperienza storica ha dimostrato possa dar luogo a situazioni discriminatorie ovvero lesive di diritti del titolare del dato stesso, viene prudenzialmente protetto in maniera più forte che 6 7

56

Nella nozione di dati sanitari10, poi, confluiscono tutte quelle informazioni che abbiano un legame stretto e manifesto con la integrità psico-fisica di un soggetto (compreso qualsiasi riferimento a condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici)11 e con la sua vita sessuale (inclinazioni, comportamenti). Rispetto ai dati sensibili, all’interno dei quali pure si collocano, quelli sanitari presentano una diversa sfaccettatura: costituiscono sì aspetti intimi e delicati della vita personale, ma – nello stesso tempo – rappresentano anche informazioni che possono rivelarsi molto utili proprio se fuoriescono dalla sfera privata. Questo dipende dal fatto che essi si prestano a varie finalità, tra le quali senza dubbio spiccano le finalità di tipo terapeutico. Se allora pensiamo all’ambito sanitario, che è quello nel quale se ne registrano i maggiori utilizzi, è agevole constatare come qui sia proprio la conoscenza, quanto più accurata e approfondita, di tutti gli aspetti relativi allo stato di salute di un soggetto a permettere la costruzione di un quadro clinico completo che consenta diagnosi e cure efficaci. Se però il flusso delle informazioni sanitarie è trasmesso in forma aggregata e attraverso strumenti telematici12, come avviene ornon qualunque dato che attenga alla generica riservatezza della persona, con un regime che implica per definizione l’intervento del Garante, quanto meno accanto alla volontà del titolare”. 10 Sui dati sanitari, cfr. V. Zambrano, Dati sanitari e tutela della sfera privata, in Dir. informaz. e informatica, 1999, p. 1 ss.; A. Tagliabracci, Trattamento dei dati inerenti alla salute e privacy. Problemi applicativi e riflessioni medico-legali sulla legge 675/96, in Riv. it. medicina legale, 1999, p. 1087 ss.; F. Di Ciommo, Il trattamento dei dati sanitari tra interessi individuali e collettivi, in Danno e resp., 2002, p. 121 ss.; G. M. Riccio, Privacy e dati sanitari, in AA.VV., Il codice dei dati personali. Temi e problemi, a cura di F. Cardarelli, S. Sica e V. Zeno Zencovich, Milano, 2004, p. 247 ss.; J. Monducci – G. Pasetti, Il trattamento dei dati sanitari e genetici, in AA.VV., Il codice in materia di protezione dei dati personali. Commentario sistematico al D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a cura di J. Monducci e G. Sartor, Padova, 2004, p. 255 ss.; E. Varani, Diritto alla privacy e trattamento dei dati sensibili in ambito sanitario: dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea al D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 “Codice in materia di protezione dei dati personali”, in Giur. it., 2005, p. 1769 ss. 11 L’idoneità a rivelare lo stato di salute va, cioè, intesa in senso ampio, come comprensiva non solo delle informazioni relative a malattie ma di ogni riferimento da cui possa desumersi o presumersi uno stato patologico, sintomatico o cronico, nonché di ogni informazione relativa allo stato fisico, psichico e relazionale dell’individuo, abnorme o meno, in linea con la nozione omnicomprensiva di salute propugnata dall’Organizzazione Mondiale della Sanità: in questo senso, J. Monducci, op. loc. cit., p. 256 s. Anche per G.M. Riccio, op. loc. cit., p. 247, alla categoria dei dati sanitari sono ascrivibili tutti i dati che, in qualunque modo, rinviano allo stato di salute di un soggetto, a prescindere da eventuali stati patologici. Per F. Di Ciommo, op. cit., p. 125, lo stato di salute va inteso come stato attuale, comprensivo di situazioni pregresse che però siano in grado incidere anche sulla vita futura del soggetto; resterebbero escluse dalla nozione le patologie definitivamente superate, che non possono avere conseguenze nel futuro. 12 Lo sviluppo dell’informatica e la creazione di software capaci di

Gazzetta Forense

Inoltre, è previsto – solo per alcuni trattamenti – un ulteriore adempimento, consistente nell’obbligo preventivo di notificazione al Garante: questo riguarda alcune categorie di dati, individuati nell’art. 37 del Codice, tra i quali figurano – per quel che qui maggiormente interessa – i dati genetici e biometrici e i dati attinenti alla sfera sanitaria, trattati a fini di procreazione assistita, prestazione di servizi sanitari per via telematica, indagini epidemiologiche, rilevazione di malattie mentali, infettive e diffusive, sieropositività, trapianto di organi e tessuti e monitoraggio della spesa sanitaria. Le notificazioni vengono inserite in un Registro dei trattamenti, accessibile a chiunque e consultabile gratuitamente per via telematica, ed hanno la finalità di rendere conoscibile l’esistenza di questi determinati trattamenti; l’omessa o incompleta notificazione dà luogo ad una violazione amministrativa (art. 163). 16 La richiesta di accesso ai documenti amministrativi deve essere motivata dalla necessità di tutelare una situazione giuridicamente rilevante di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, o consistente in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale ed inviolabile. 17 Tra le disposizioni più importanti, si veda, ad es., l’art. 76 che individua i casi in cui i dati idonei a rivelare lo stato di salute pos-

Civile

15

settembre ottobre

elaborare i dati clinici consente enormi vantaggi sotto il profilo scientifico, rendendo possibile reperire, elaborare e confrontare diverse informazioni sanitarie in pochi attimi: così, J. Monducci, op. loc. cit., p. 255 s. 13 Per un approfondimento di questi aspetti, cfr. F. Di Ciommo, op. cit., p. 121 ss. 14 Stretta inerenza con le funzioni istituzionali, necessità e pertinenza del trattamento, gestione con modalità tali da evitare lesioni di diritti, libertà e dignità del soggetto. Si noti pure che, pur non essendo richiesta l’acquisizione del consenso dell’interessato, l’ente pubblico è tenuto comunque a fornirgli l’informativa di legge. Il consenso è però richiesto se l’ente pubblico opera in ambito sanitario, per il quale vigono regole specifiche (v. infra). Sul punto, v. anche art. 18 del Codice.

sottendono l’interesse ad evitare che gli enti della P.a. cedano ad usi arbitrari di dati in loro possesso. Per i soggetti privati e gli enti pubblici economici, invece, il trattamento dei dati sensibili è ancorato al consenso informato dell’interessato, che deve essere manifestato in forma scritta, e alla preventiva Autorizzazione del Garante, che ne circoscrive l’ambito di utilizzo, prescrivendo le misure e gli accorgimenti da adottare a garanzia dell’interessato: consenso e autorizzazione si pongono, quindi, come condizioni di liceità del trattamento stesso (v. art. 26, che individua anche alcune ipotesi eccezionali)15. Norme che riguardano i dati sanitari sono poi disseminate in altre parti del Codice, per disciplinare situazioni particolari o per rispondere ad esigenze tipiche di alcuni settori. Ad es., il divieto della loro diffusione, sancito in via generale, per i predetti soggetti, dagli artt. 22, co. 8, e 26, co. 5, viene ribadito negli artt. 65, co. 5, e 68, co. 3, in riferimento ad alcune finalità di rilevante interesse pubblico; mentre, l’art. 60 ne disciplina l’accesso in via amministrativa, indicando il criterio sulla scorta del quale contemperare l’interesse di chi richiede l’accesso a documenti custoditi dalla P.a. con il diritto alla privacy dell’interessato16. Regola ad hoc è anche quella posta dall’art. 110, che riguarda l’utilizzo dei dati sanitari per scopi di ricerca medica, biomedica ed epidemiologica. Nella Parte II del Codice, relativa a disposizioni inerenti a specifici settori, vi è poi il Titolo V, interamente dedicato al trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute in ambito sanitario. Gli artt. 75 ss. recano norme speciali, per lo più derogatorie rispetto a quelle previste in via generale per i dati sensibili, che sono rivolte agli esercenti le professioni sanitarie e agli organismi sanitari pubblici e che trovano applicazione quando il trattamento dei dati è finalizzato alla tutela della salute dell’interessato, di un terzo o della collettività17. In questo ambito emerge l’esigenza di definire

’14

mai sempre più spesso (oltre che nell’ambito sanitario, questo accade, ad es., per scopi di ricerca scientifica o finalità statistiche), è allora evidente come ciò, da un lato, possa incidere positivamente sotto il profilo della efficienza sul piano terapeutico, dall’altro, però, esponga maggiormente la persona ad una conoscenza indebita da parti di terzi di notizie attinenti alla propria salute13. Da tanto discende che lo stato di salute o la vita sessuale di un individuo costituiscono informazioni sensibili che possono condurre ad esiti diversi se a maneggiarle sia un medico, o un ricercatore o un datore di lavoro, un assicuratore o chiunque altro. Questo, per ribadire come una loro conoscenza (anche casuale) da parte di terzi – che non sia quindi giustificata da ragioni di tutela della salute, individuale o collettiva – possa in astratto declinarsi in usi distorti, con chiari effetti soprattutto di tipo discriminatorio. Il legislatore, quindi, ha concepito una tutela articolata e multidirezionale, che distingue, cioè, le regole da applicarsi in base a chi siano i soggetti che effettuano il trattamento e a seconda dei fini della loro attività. Non gioverebbe ora, in questa sede, una disamina analitica delle norme, però è importante tracciarne un quadro essenziale, che possa quantomeno restituire l’idea della intensità della tutela offerta. Così, deve dirsi che il trattamento dei dati sensibili, e quindi anche dei dati sanitari, effettuato da enti pubblici (non economici) trova negli artt. 20 e 22 del Codice le principali coordinate di riferimento, in base alle quali il trattamento deve essere autorizzato da espressa previsione di legge, che specifichi i tipi di dati trattabili, le operazioni eseguibili, le finalità di rilevante interesse pubblico perseguite, e va attuato nel rispetto dei principi fissati dall’art. 2214. Eventuali lacune della legge possono essere colmate con l’esercizio del potere regolamentare del singolo ente, da esercitarsi in conformità con le indicazioni del Garante; oppure, qualora il trattamento non sia previsto espressamente da una disposizione di legge, l’ente può rivolgersi al Garante perché individui, tra le attività ad esso demandate, quelle di rilevante interesse pubblico che giustifichino un trattamento di dati sensibili. Riserva di legge e pareri o provvedimenti del Garante chiaramente

57

Gazzetta Forense

un ragionevole equilibrio tra il diritto alla salute – che impone di non ostacolare l’erogazione delle prestazioni necessarie per la salvaguardia della salute e dell’integrità fisica dell’interessato e dei terzi – e un adeguato mantenimento delle garanzie prescritte a tutela della privacy della persona cui i dati si riferiscono18. Le norme di legge, infine, sono integrate e ulteriormente dettagliate da una serie di prescrizioni, di rango inferiore, contenute nelle Autorizzazioni periodicamente emanate dal Garante al fine di aggiornare la normativa, sulla base anche dell’esperienza maturata, adattandola alle diverse e nuove esigenze che emergono dalla realtà. I provvedimenti del Garante contengono disposizioni relative a misure uniformi da adottarsi per la tutela degli interessati, con lo scopo di ridurre al minimo i rischi di danno o di pericolo che i trattamenti potrebbero comportare per i diritti sono essere trattati con il consenso dell’interessato, anche senza l’autorizzazione del Garante: ciò è consentito se indispensabile per perseguire una finalità di tutela della salute o di incolumità fisica dell’interessato. Se tale finalità riguarda un terzo o la collettività si può prescindere dal consenso del soggetto cui i dati si riferiscono, purché però il trattamento sia stato previamente autorizzato dal Garante. La disciplina si segnala poi per la previsione di modalità semplificate per l’informativa e per il consenso, che può essere manifestato con un’unica dichiarazione, anche oralmente; in tal caso il consenso viene documentato, anziché con atto scritto dell’interessato, con annotazione dell’esercente la professione sanitaria o dell’organismo sanitario pubblico. Inoltre, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica e in altri casi in cui l’acquisizione preventiva del consenso può comportare rischi irreparabili ovvero pregiudicare in altro modo i soggetti, il Codice prevede che l’informativa e il consenso al trattamento dei dati possano intervenire senza ritardo anche successivamente alla prestazione sanitaria (art. 82). Sono previste poi tutta una serie di misure e cautele da adottarsi a tutela della privacy dei soggetti, nell’organizzazione delle prestazioni e dei servizi da erogarsi: può ricordarsi, ad es., la previsione della chiamata non nominativa nelle sale di attesa, l’istituzione di appropriate distanze di cortesia o l’adozione di soluzioni volte a prevenire, durante colloqui, l’indebita conoscenza da parte di terzi di informazioni idonee a rilevare lo stato di salute altrui, l’adozione di cautele miranti ad evitare che le prestazioni sanitarie avvengano in situazioni di promiscuità derivanti dalle modalità o dai locali prescelti (art. 83). L’art. 92 del Codice sancisce la trasparenza delle cartelle cliniche, prescrivendo che esse debbano assicurare la comprensibilità dei dati e la distinzione tra i dati relativi al paziente e quelli eventualmente riguardanti altri interessati, ivi comprese informazioni relative a nascituri. Il medesimo articolo disciplina anche le ipotesi di accesso alla cartella, o di rilascio di copia di essa, da parte di soggetti diversi dall’interessato, prescrivendo che la richiesta debba essere giustificata dalla necessità di far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria o di tutelare una situazione giuridicamente rilevante di rango pari a quella dell’interessato, ovvero consistente in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale ed inviolabile. 18 Così, E. Varani, op. cit., p. 1769 e p. 1774, la quale osserva come nel bilanciamento tra il diritto alla riservatezza del soggetto sui suoi dati sensibili e l’esigenza di conoscenza di tali dati da parte degli organismi preposti alla tutela sostanziale del diritto alla salute, il legislatore sembri privilegiare tale ultimo fattore, venendo in rilievo interessi che vanno al di là della mera individualità del soggetto.

58

e le libertà fondamentali, nonché per la dignità delle persone19. Insomma, una trama fitta e complessa di regole, che riflette nitidamente la protezione forte che l’ordinamento ha inteso accordare ad un aspetto rilevante della personalità dell’individuo, consentendo una attenuazione della tutela – nel senso di un arretramento sulla protezione della privacy – esclusivamente in vista del perseguimento di obiettivi legati alla salvaguardia del bene salute. 4. Il danno da illecito trattamento di dati personali La configurazione dei fatti nel caso di specie permette di accedere sia alla tutela inibitoria che a quella risarcitoria, le quali, del resto, da sempre costituiscono il modo di protezione più completo ed adeguato alla natura inviolabile dei diritti della persona. Qui, conformemente ai principi di diritto espressi dalla Cassazione, qualora la condotta censurata non sia – nelle more – pacificamente cessata, non sembra esserci ostacolo all’accoglimento della domanda diretta ad ottenere una pronuncia inibitoria, che stabilisca anche le misure cui le parti convenute devono attenersi per evitare il reiterarsi dell’evento lesivo. L’inibitoria si conferma, anzi, lo strumento di tutela più idoneo per situazioni del genere; ancor più efficace quando azionato in via di urgenza, anziché in via ordinaria. Una maggiore riflessione richiede, invece, la domanda di danni. Difatti, da un lato, si deve tener conto dell’elaborazione giurisprudenziale avutasi in tema di danno non patrimoniale e del superamento della concezione del danno evento – secondo cui la lesione in sé del bene protetto costituisce ragione del risarcimento –20, con l’affermarsi invece dell’idea del danno conseguenza – come effettivo pregiudizio, derivante dalla lesione dell’interesse protetto, subito dal soggetto nella sua sfera giuridica – da allegare e provare in giudizio, anche avvalendosi di meccanismi presuntivi21; dall’alI provvedimenti attualmente in vigore -sino al 31 dicembre 2014, salvo proroga- sono le Autorizzazioni generali n. 2 (dati sanitari), n. 8 (dati genetici) e n. 9 (dati personali per scopi di ricerca scientifica), del 12 dicembre 2013 (G.U. 27.12.13, n. 302), che possono leggersi anche in www.garanteprivacy.it. 19

Sulla sottile linea di confine tra dati sanitari e dati genetici, cfr. Cass. 13 settembre 2013, n. 21014, in Danno e resp., 2014, p. 43 ss.; per un generale approccio e inquadramento della categoria dei dati genetici, sia consentito rinviare a F. Di Lella, Ambiti di rilevanza e tutela dei dati genetici, in Dir. e giur., 2009, p. 497 ss., ed ivi riferimenti alla bibliografia sul tema. 20 È noto che la teoria del cd. danno evento (o anche del danno in re ipsa) fu elaborata da Corte Cost. 14 luglio 1986, n. 184, in Foro it., 1986, I, p. 2053 ss., per riconoscere la risarcibilità del danno biologico, entro l’ambito operativo dell’art. 2043 c.c., anche a prescindere dalla prova di un effettivo danno, che nella sostanza finiva per coincidere con la lesione inferta. 21 La rilettura da parte della giurisprudenza (peraltro, autorevolmente criticata da una parte della dottrina) dell’art. 2059 c.c., quale norma generale in tema di risarcibilità dei danni non patrimoniali, è l’epilogo di una vicenda nota e complessa, le cui princi-

Gazzetta Forense

tro, il legame, evidenziato nel paragrafo precedente, tra l’informazione e l’uso che se ne faccia finisce per incidere – in punto di fatto – anche sulla verifica circa l’esistenza o meno di un danno, la cui effettiva consistenza ed entità andrà determinata in relazione allo specifico contesto nel quale la lesione si consuma22. Il risarcimento del danno da illecito trattamento di dati personali è disciplinato dall’art. 15 del Codice della privacy, che così recita: «1. Chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento ai sensi dell’art. 2050 del codice civile. 2. Il danno non patrimoniale è risarcibile anche in caso di violazione dell’art. 11»23. Il richiamato art. 2050 c.c., che prevede uno speciale regime di responsabilità per chi eserciti un’attività pericolosa – per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati –24, è imperniato su di una prova liberatoria – posta a carico del danneggiante, con una inversione rispetto alla regola generale in tema di onere probatorio – molto gravosa e

consistente nella puntuale dimostrazione di avere adottato “tutte le misure idonee ad evitare il danno”25. È evidente come, nel caso in esame, tale prova non potrà essere fornita dalle parti convenute ai fini dell’esonero da responsabilità: è già emersa, infatti, dalle risultanze processuali la circostanza del riferimento esplicito alla legge n. 210/92, effettuato dalla Regione – ordinante il pagamento – nelle causali dei bonifici e dall’istituto di credito nelle comunicazioni al cliente26, così contribuendo entrambe alla diffusione dell’informazione. La mancata schermatura del dato sensibile attraverso la sua cifratura/codificazione si è dunque tradotta in una colpevole omissione di una cautela non soltanto dovuta ma da considerare, nel quadro degli accorgimenti ipotizzabili, come misura minima da adottare per la protezione di siffatta tipologia di informazione27. La Cassazione ha, pertanto, correttamente ravvisato nella condotta degli enti gli estremi di un illecito trattamento di dati sensibili28. Qualsiasi trattamento deve, in-

pali tappe sono segnate da alcune – altrettanto note – sentenze: v. in part. Cass. 12 maggio 2003, nn. 7281, 7282, 7283, in Danno e resp., 2003, p. 713 ss.; Cass. 31 maggio 2003, nn. 8827 e 8828, in Foro it., 2003, I, p. 2272 ss.; Corte Cost. 11 luglio 2003, n. 233, in Foro it., 2003, I, p. 2201 ss.; Cass. sez. un. 11 novembre 2008, nn. 26972, 26973, 26974, 26975, in Foro it., 2008, I, p. 120 ss. Da ultimo, v. Cass. 23 gennaio 2014, n. 1361, in Foro it., 2014, I, p. 719 (s.m.) e in Resp. civ. e prev., 2014, 492 (s.m.), con nota di C.M. Bianca. 22 Sul punto, cfr. V. Zambrano, Dati sanitari e tutela della sfera privata, cit., p. 20 ss., la quale fa discendere la stessa sensibilità del dato sanitario dalla sua contestualizzazione, dovendosi valutare una serie di elementi -soggetti che se avvalgono, modi di utilizzo, uso che se ne faccia- al fine di verificare l’esistenza del danno. 23 Il 2° comma della norma configura un’ipotesi in cui il legislatore ha tipizzato uno di quei casi determinati dalla legge nei quali, secondo il dettato dell’art. 2059 c.c., è possibile conseguire il risarcimento dei danni non patrimoniali (l’art. 11 evocato in questo comma riguarda le modalità prescritte dalla legge per il trattamento dei dati). La disposizione favorisce, quindi, il ristoro integrale del danno subito, svincolandone la componente non patrimoniale dalla ricorrenza di un reato ovvero, secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante (di cui alle sentenze indicate nella nota 21), dall’accertamento da parte del giudice di quale diritto inviolabile della persona, di rango costituzionale, risulti in concreto violato dal fatto illecito. 24 Il richiamo all’art. 2050 c.c., contenuto nella disciplina in materia di dati personali, ha molto interessato la dottrina, che si è a lungo interrogata sul suo significato, dando vita ad un dibattito acceso, pervenuto su due posizioni: per alcuni, il rinvio alla norma andrebbe interpretato nel senso di voler qualificare come pericolosa l’attività di trattamento di dati personali; secondo altri studiosi, invece, il richiamo alla norma varrebbe solo ad invocare il diverso regime probatorio operante nel giudizio per i danni. Per una ricognizione dei due orientamenti, cfr. M. Cicoria, Quale danno in materia di privacy?, in Giust. civ., 2007, II, p. 42 ss., ed ivi riferimenti bibliografici. In merito a questo dibattito, è interessante allora notare come la Cassazione, nella sentenza in commento, sembri propendere a favore del primo orientamento; in particolare, significativo, a mio avviso, appare il passaggio nel quale la Corte fa riferimento alla pericolosità dei mezzi di comunicazione di massa e degli strumenti di raccolta di dati e notizie, da collegare alla loro capacità di aggressione degli aspetti più intimi della personalità di un individuo.

Si veda l’art. 31 del Codice della privacy, a tenore del quale il titolare di un trattamento di dati personali, nell’esecuzione dello stesso, è tenuto a stringenti obblighi di sicurezza a tutela dei dati trattati, che si traducono in misure da adottare che siano conformi, anche in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnologico, alla natura dei dati e alle caratteristiche del trattamento, onde prevenire i rischi di distruzione, perdita, accesso non autorizzato o utilizzo non consentito o non conforme alle finalità della raccolta. 26 Tra l’altro, l’istituto di credito, quale soggetto privato, per trattare il dato avrebbe dovuto comunque acquisire il preventivo consenso, in forma scritta, dell’interessato, non rientrando la sua attività fra i casi di esonero dalla regola del consenso, previsti dal comma 4 dell’art. 26 del Codice della privacy. L’unico rilievo che, infatti, potrebbe muoversi alla sentenza in commento è quello di non aver distinto la diversa qualificazione sul piano soggettivo -cui consegue l’applicabilità di regimi diversi per il trattamento di dati sensibili- delle parti chiamate in giudizio, anche se la condotta di esse è senz’altro assimilabile sotto il profilo delle conseguenze. 27 Già da tempo era stato segnalato come, tra le misure di sicurezza per la protezione dei dati sanitari, la crittografia fosse un metodo efficace per il trasferimento dei dati in via telematica: v. C. Sarzana di Sant’Ippolito, La protezione dei dati personali nel campo sanitario: problemi giuridici e tecnologici, in Dir. informaz. e informatica, 1999, p. 29 ss. Ora, il legislatore definisce espressamente misura di sicurezza minima per la protezione dei dati sanitari “l’adozione di tecniche di cifratura o di codici identificativi” per i trattamenti con strumenti elettronici effettuati da organismi sanitari (v. art. 34, co. 1, lett. h) Codice della privacy). Mentre, in generale per gli enti pubblici, tali tecniche sono comunque dovute per i dati sanitari, anche quando trattati senza l’ausilio di strumenti elettronici, cui si aggiunge la previsione della ulteriore cautela della loro conservazione separata da altri dati personali dell’interessato: così, l’art. 22, commi 6 e 7, Codice della privacy (richiamato dalla Cassazione a fondamento della decisione). 28 La Cassazione richiama due propri precedenti, nei quali è stato riscontrato un illecito trattamento di dati sensibili di natura sanitaria: Cass. 22 settembre 2011, n. 19365, cit., e Cass. 8 agosto 2013, n. 18980, in Guida al dir., 2013, fasc. 41, p. 41 (s.m.), in cui pure risultano cassate (in uno, parzialmente) le pronunce di merito, a testimonianza di una dialettica in materia ancora in fieri tra le corti. Sempre in tema di lesione della privacy sanitaria, si vedano poi anche: Garante protez. dati pers., provv. 19 dicembre

’14

settembre ottobre

Civile

25

59

Gazzetta Forense

fatti, avvenire nel pieno rispetto di tutte le norme che lo disciplinano, la cui violazione finisce per integrare una violazione dei generali parametri fissati dall’art. 11 del Codice della privacy, che prescrive, tra l’altro, che i dati devono essere “trattati in modo lecito e secondo correttezza” (co. 1, sub lett. a)): in particolare, è il requisito della liceità che consente di sussumere nel suo perimetro qualsiasi regola o modalità operativa specificamente dettata dalla legge. Orbene, deve, a questo punto, osservarsi che la acclarata violazione delle norme che prescrivono l’adozione di cautele a tutela dei dati se, da un lato, realizza un illecito, dall’altro, non implica l’automatico prodursi di un danno29. Quanto al danno, infatti, la cui prova incombe su colui che agisce in giudizio30, la sua determinazione non potrà prescindere dalla ricorrenza in concreto di conseguenze pregiudizievoli – patrimoniali e/o non patrimoniali – nella sfera giuridica del soggetto leso. In altri termini, a meno di non volere tornare ad una identificazione del danno con l’evento lesivo (nel caso che ci occupa, trattamento – in violazione di norme – di un dato sensibile di natura sanitaria e lesione della privacy dell’interessato), il giudice del rinvio avrà il compito di verificare l’effettiva esistenza di ripercussioni negative che siano conseguenza diretta di tale evento. La sentenza della Cassazione in commento non offre elementi per ricostruire quali siano state, nella precedente fase di merito, le allegazioni della parte circa i danni subiti, se si sia trattato di pregiudizi di natura patrimoniale ovvero, come più probabile, di tipo esistenziale31 (come potrebbe, forse, 2012, n. 421, in Foro it., 2013, III, p. 238, con nota di richiami di A. Palmieri; Cass. 13 febbraio 2012, n. 2034, in Foro it., 2013, I, p. 107; Cass. 30 gennaio 2009, n. 2468, in Giust. civ., 2009, I, p. 885 ss.; Trib. Mantova, 24 novembre 2009, in La responsabilità civile, 2010, p. 233 s.; Trib. Paola, sez. I, 17 aprile 2007, in Corti calabresi, 2008, p. 170; Trib. Milano, 8 agosto 2003, in Danno e resp., 2004, p. 303 ss., con nota di S. Di Paola. 29 Ha osservato F. Di Ciommo, La risarcibilità del danno non patrimoniale da illecito trattamento dei dati personali, in Danno e resp., 2005, p. 803, che nella legislazione speciale in materia di privacy l’area del trattamento illecito e l’area del danno risarcibile, seppure parzialmente sovrapponibili, non coincidono; il che appare in linea con i principi in materia di responsabilità civile, per cui l’operatività dello strumento risarcitorio presuppone sempre e comunque l’esistenza del danno, posta a tal fine l’insufficienza della mera integrazione dell’illecito. 30 L’inversione dell’onere della prova prospettata dall’art. 2050 c.c. attiene all’elemento della colpa dell’agente, ma non esime il danneggiato dall’onere di provare il danno sofferto e il nesso di causalità con la condotta dell’esercente l’attività pericolosa (ex multis, v. Cass. 14 maggio 2013, n. 11575, in Guida al dir., 2013, fasc. 33, p. 56; Cass. 28 maggio 2012, n. 8451, in Guida al dir., 2012, fasc. 31, p. 69, che precisa che tali principi sono naturalmente applicabili anche per i danni cagionati per effetto di un trattamento di dati personali). 31 Sottolinea la naturale propensione dell’attività di trattamento di dati -stante la sua stretta inerenza con i diritti della persona- a causare danni principalmente (anche se non esclusivamente) di natura non patrimoniale F. Di Ciommo, op. ult. cit., p. 801. In questo senso, già V. Roppo, La responsabilità civile per trattamen-

60

arguirsi da un passaggio della sentenza, in cui si pone l’accento sulla nozione ampia di salute, comprensiva degli aspetti interiori, come avvertiti e vissuti in concreto dal soggetto). Il discorso, quindi, non può che proseguire per linee generali. Dopo alcune iniziali incertezze interpretative32, anche per il danno da illecito trattamento dei dati personali la dottrina, in larga maggioranza, ha ritenuto che il risarcimento non possa essere accordato sulla base del mero accertamento dell’illiceità del trattamento, ma soltanto a condizione che il soggetto interessato fornisca la prova del danno subito33. D’altra parte, come è stato osservato, il sistema rimediale predisposto dal Codice è articolato su di una vasta gamma di strumenti, comprensivi di misure di tutela anche a carattere preventivo (cui si farà un cenno tra breve), il cui scopo è proprio quello di consentire all’interessato, che non abbia (ancora) subito un danno, di far valere il suo diritto alla corretta gestione dei dati che lo riguardano. Questa scelta del legislatore consente di affermare che l’art. 15, anche per la sua formulazione letterale, se, da un lato, sottrae al giudice ogni valutazione in ordine all’ingiustizia del danno, dall’altro, riconduce senza dubbio il concetto di risarcimento a quello di danno e non ad una semplice violazione di norme, violazione che spesso non comporta automaticamente o immediatamente un danno, ma soltanto un “pericolo di danno futuro o potenziale”34. to di dati personali, in Danno e resp., 1997, p. 664; P. Ziviz, Trattamento dei dati personali e responsabilità civile: il regime previsto dalla l. n. 675/1996, in Resp. civ. e prev., 1997, p. 1304 s.; E. Lucchini Guastalla, Trattamento dei dati personali e danno alla riservatezza, in Resp. civ. e prev., 2003, p. 650 ss., il quale si sofferma sulla difficoltà di tradurre poi in termini economici danni aventi natura non patrimoniale, la cui liquidazione da parte del giudice non potrà che fondarsi sul criterio equitativo. 32 Dovute, per lo più, alla diversa sistematica della disciplina previgente, nella quale il contenuto dell’attuale art. 15 Cod. privacy era dislocato in due norme differenti (gli artt. 18 e 29, ult. comma, l. n. 675/96), e al fatto che non si fosse ancora compiuto il revirement in tema di danno non patrimoniale (v. nota 21). I termini del dibattito sviluppatosi sul punto sono ripercorsi da R. Montinaro, Tutela della riservatezza e risarcimento del danno nel nuovo “codice in materia di protezione dei dati personali”, in Giust. civ., 2004, II, p. 257 ss., ed ivi riferimenti bibliografici. V. anche F. Di Ciommo, op. ult. cit., p. 802. 33 In questo senso, anche per un approfondimento delle tesi sostenute, cfr. P. Ziviz, op. cit., p. 1307 s.; B. Mastropietro, Il danno da illecito trattamento dei dati personali nel quadro dei recenti orientamenti in materia di danno non patrimoniale, in Nuova giur. civ. comm., 2004, II, p. 680 ss.; G. M. Riccio, Responsabilità da illecito trattamento di dati personali e prova del danno non patrimoniale, in Nuova giur. civ. comm., 2004, I, p. 471 ss.; F. Di Ciommo, op. ult. cit., p. 802 s.; E. Pellecchia, La responsabilità civile per trattamento dei dati personali, in Resp. civ. e prev., 2006, p. 227 ss.; M. Cicoria, op. cit., p. 61 s.; M. Naldoni, La vicenda del danno non patrimoniale nella legislazione sulla privacy italiana, in La responsabilità civile, 2007, p. 935 ss. Diversamente, R. Montinaro, op. cit., p. 259; E. Lucchini Guastalla, op. cit., p. 653 ss. 34 Queste osservazioni sono di F. Di Ciommo, op. ult. cit., p. 803.

Gazzetta Forense

Civile

per ora solo in www.iusxplorer.it/Dejure. 39 Parla di “difesa del danno evitabile” V. Roppo, op. cit., p. 664, osservando come tali rimedi, pur non costituendo un obbligo ma un onere per l’interessato, gli consentono di prevenire o far cessare pratiche di trattamento illecite e dannose. La loro mancata attivazione da parte del danneggiato, che poi pretenda il risarcimento, potrebbe divenire oggetto di un’eccezione opponibile dagli eventuali convenuti. 40 Così, Cass. 26 settembre 2013, n. 22100, cit., Cass. 3 luglio 2014, n. 15240, cit., Cass. 15 luglio 2014, n. 16133, cit., Cass. 14 agosto 2014, n. 17974, cit., Cass. 5 settembre 2014, n. 18812, cit. 41 Su questi aspetti, cfr. spec. Cass. 15 luglio 2014, n. 16133, cit. 42 Dalla lettura delle sentenze sin qui citate, è emerso che, quando è stato riconosciuto un risarcimento di danni non patrimoniali da lesione della privacy, li si è identificati in sofferenze fisiche o psichiche, in stati di ansia o di disagio, imbarazzo, preoccupazione, pur non sfociati in vere e proprie patologie ascrivibili alla componente biologica del danno non patrimoniale. 43 Spetta al danneggiato allegare tutti gli elementi del caso idonei a ricostruire la serie concatenata dei fatti noti che consentano al giudice di risalire, in via presuntiva, al fatto ignoto. 44 Per alcune notazioni di carattere generale circa la prova e la

settembre ottobre

In senso analogo, G.M. Riccio, op. ult. cit., p. 472 s. 35 Qui usata come formula comprensiva di quei valori della persona – dignità, riservatezza, identità personale – che possono risultare incisi da un trattamento illegittimo, valori la cui tutela costituisce la finalità della legge (art. 2 cit.). 36 In questi termini, E. Pellecchia, op. cit., p. 230. 37 Sul punto, cfr. E. Lucchini Guastalla, op. cit., p. 652, che, a titolo di esempio, pensa alla perdita di occasioni lavorative o alla pesante flessione del reddito di un professionista causata da una diffusione di dati non veritieri che screditino la sua reputazione. 38 Soprattutto in una prima fase di applicazione della legge in materia di privacy, alcuni giudici di merito si sono orientati nel senso della automatica risarcibilità del danno non patrimoniale connessa con l’accertamento della illiceità di un trattamento, finendosi così per connotare di una funzione sanzionatoria, anziché meramente riparatoria, il risarcimento (cfr. Trib. Milano, 13 aprile 2000, in Foro. it., 2000, I, p. 3004 s., in Dir. informaz. e informatica, 2000, 371 ss., ed ivi, p. 469 ss., nota di S. Sica; Trib. Orvieto, 25 novembre 2002, in Danno e resp., 2003, p. 281 ss., con nota critica di E. Pellecchia; Trib. Roma, 6 dicembre 2002, in Dir. informaz. e informatica, 2003, p. 339 s.; Trib. Roma, 13 giugno 2003, in Dir. informaz. e informatica, 2004, p. 277 ss.; più recentemente, anche Trib. Potenza, 27 gennaio 2010, in Danno e resp., 2011, p. 133 ss.). Per la tesi maggioritaria esposta nel testo, invece, cfr. Trib. Napoli, 28 aprile 2003, in Nuova giur. civ. comm., 2004, I, p. 466 ss., con nota di G. M. Riccio; Trib. Milano, sez. I, 19 maggio 2005, in Danno e resp., 2006, p. 1247 ss., con nota di M. Baroni; Trib. Paola, sez. I, 17 aprile 2007, cit.; Trib. Milano, 23 settembre 2009, in Corriere merito, 2010, p. 19 s.; Trib. Livorno, 19 febbraio 2010, in Dir. informaz. e informatica, 2011, p. 591 ss., con nota di D. Maffei; Trib. Milano, sez. X, 3 settembre 2012, in Foro. it., 2012, I, p. 3199 ss., in Danno e resp., 2013, p. 51 ss., con nota di R. Foffa, e in Resp. civ. e prev., 2013, p. 214 ss., con nota di S. Peron; Trib. Brescia, sez. I, 4 marzo 2013, in Corriere merito, 2013, p. 711, e in Contratti, 2013, p. 599 (tale pronuncia risulta tuttavia un po’ ambigua, poiché sembra affermare l’automaticità del diritto al risarcimento del danno al riscontro della illiceità del trattamento, ma perviene poi – in via presuntiva – all’accertamento dell’esistenza in concreto di un danno non patrimoniale); Cass. 26 settembre 2013, n. 22100, in Giust. civ. Mass., 2013, p. 974; nonché le recentissime Cass. 3 luglio 2014, n. 15240, Cass. 15 luglio 2014, n. 16133, Cass. 14 agosto 2014, n. 17974, Cass. 5 settembre 2014, n. 18812, tutte

casistica giurisprudenziale non è molto ampia, sia perché la tutela amministrativa dinanzi al Garante assorbe molti casi, sia perché, come si è accennato, il rimedio risarcitorio è concepito nel Codice come strumento di tutela a carattere sussidiario, rispetto alla previsione di una serie di misure – di natura preventiva – che permettono all’interessato un controllo efficace sul corretto utilizzo dei propri dati, con la possibilità di intervenire sui dati raccolti, ottenendone l’aggiornamento, la rettificazione, l’integrazione, la cancellazione, la trasformazione in forma anonima o il blocco, se trattati in violazione di legge, nonché con la possibilità di opporsi al trattamento per motivi legittimi (si vedano gli artt. 7 e ss.); rimedi preventivi che, peraltro, possono essere azionati anche in via amministrativa o giudiziaria (v. art. 145), qualora il titolare o il responsabile del trattamento non ottemperino spontaneamente alle richieste dell’interessato39. Venendo ora alla giurisprudenza più recente, va rilevato che l’attenzione dei giudici sembra essersi spostata, in particolare, sui mezzi di prova e sui criteri per la liquidazione dei danni. Qualificato definitivamente il danno da illecito trattamento di dati in termini di danno-conseguenza40, la sua risarcibilità non si sottrae alla verifica della gravità della lesione e della serietà del danno41. In particolare, qualora le conseguenze, come è più probabile che accada, si concretizzino in turbamenti della sfera personale/relazionale42 la prova potrà essere fornita mediante il ricorso a presunzioni43, prove testimoniali, consulenze tecniche. La liquidazione andrà effettuata sulla base di una valutazione equitativa, che tenga conto di tutte le circostanze del caso concreto e, dunque, del contesto nel quale la lesione si consuma, della durata e degli effetti dell’illecito, della divulgazione – più o meno ampia – delle informazioni, in considerazione anche della loro natura, dell’eventuale uso improprio che altri ne faccia e di ogni altro fattore ritenuto rilevante44. La selezione dei criteri

’14

La lesione della privacy35 potenzialmente implicata in un trattamento di dati non conforme, dunque, fa scattare l’obbligazione risarcitoria allorquando si traduca in un pregiudizio reale ed effettivo, la cui sussistenza ed entità va provata da parte del danneggiato “quale conseguenza di quella lesione, per poi incanalarsi nei binari della patrimonialità e della non patrimonialità36”. La natura (in questo caso, non patrimoniale) dell’interesse protetto – da intendersi come la situazione giuridica soggettiva immediatamente incisa dall’illecito –, difatti, non si riflette necessariamente sulla natura delle conseguenze derivanti dalla sua lesione, che potranno – in astratto – consistere tanto in perdite economiche37, quanto in perturbazioni della sfera personale, sotto un profilo biologico e/o esistenziale, rilevanti – come suol dirsi – nella dimensione dell’essere, e non già dell’avere. Tali approdi, parallelamente, sono stati raggiunti dalla giurisprudenza, anche qui dopo qualche iniziale oscillazione38. Al riguardo, deve però precisarsi che la

61

Gazzetta Forense

sui quali fondare la valutazione – selezione, che pure è rimessa al prudente apprezzamento del giudice – deve cioè condurre ad una quantificazione del danno che sia ritagliata sullo specifico caso, sì da consentire un ristoro integrale, né eccessivo, né simbolico o irrisorio, ma commisurato alla gravità della lesione inferta e alla reale entità del pregiudizio subito. Viene così ad attuarsi quel principio di “personalizzazione” del danno, recentemente ribadito dalla Suprema Corte45, il cui fine è proprio quello di pervenire ad una liquidazione equa, cioè congrua, adeguata e proporzionata46. Tornando, infine, al caso da cui siamo partiti, nella nuova fase processuale andrà dunque accertato -sulla base degli elementi che l’attore sarà in grado di fornire e provare, valutati alla luce dei principi e criteri sin qui ripercorsi – quale nocumento gli sia effettivamente derivato dal trattamento e dalla diffusione illeciti della informazione relativa alla sua condizione di salute, rispecchiata nell’indicazione dell’indennizzo ex lege n. 210/92 quale causale dei bonifici bancari, che liquidazione del danno da lesione della privacy, cfr. M. Baroni, Funzione, prova e quantum della riparazione del danno non patrimoniale da illecito trattamento dei dati personali, in Danno e resp., 2006, p. 1249 ss. 45 Cass. 23 gennaio 2014, n. 1361, cit., la quale, tra l’altro, ha riconfermato l’impostazione del danno non patrimoniale quale categoria generale – che attiene alla lesione di interessi inerenti alla persona non connotati da valore di scambio – dalla natura composita, articolata in una serie di aspetti (o voci) aventi funzione meramente descrittiva – danno morale, biologico, esistenziale – dei quali, ove ricorrano cumulativamente, occorre tener conto in sede di liquidazione, in ossequio al principio della integralità del risarcimento; principio, quest’ultimo, che trova poi correlazione con l’altro principio per il quale il danneggiante è tenuto al ristoro solamente dei danni arrecati con il fatto illecito a lui causalmente ascrivibile. Così anche Cass. 10 aprile 2014, n. 8407, in Gazzetta forense, 2014, 2, p. 88 ss., con nota di P. Sorrentino. 46 Non sempre è così. Ha destato scalpore una sentenza piuttosto recente (Trib. Milano, sez. X, 3 settembre 2012, cit.), che ha riconosciuto al noto calciatore Christian Vieri una considerevole somma di denaro (€ 1.000.000,00, oltre interessi) a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale da lesione del diritto alla privacy, per aver subito intercettazioni illecite sulle utenze telefoniche da parte della Telecom, su commissione della società sportiva Inter. Il calciatore lamentava danni patrimoniali e non patrimoniali, conseguenti alla indebita intrusione nella propria sfera privata e all’illecito trattamento dei propri dati. Il Tribunale nega il risarcimento del danno patrimoniale, perché non provato, ma gli riconosce quello non patrimoniale, ritenendo provata – dalla escussione dei testi e dalla c.t.u, nonché attraverso un ragionamento presuntivo – “una indubbia sofferenza” patita, tradottasi in uno stato di disagio, malessere, ansia. La quantificazione di tale danno viene ancorata alla durata dell’attività illecita, protrattasi per circa quattro anni, e all’enorme e acclarato effetto mediatico della vicenda. Per commenti alla decisione, v. S. Peron, Sul risarcimento del danno non patrimoniale da violazione della privacy, in Resp. civ. e prev., 2013, p. 225 ss.; E. Serani, Il caso “Vieri” e il danno non patrimoniale da lesione della privacy del calciatore, in Riv. it. medicina legale e dir. sanitario, 2013, p. 1072 ss.; R. Foffa, Il caso Vieri: quanto vale la lesione della privacy, in Danno e resp., 2013, p. 55 ss.; A. Garibotti, La quantificazione del danno da lesione della privacy di un calciatore, in Danno e resp., 2013, p. 309 ss.

62

conduce ad identificarlo come soggetto menomato a causa di vaccinazione o di trasfusione di plasma infetto o di somministrazione di emoderivati infetti, ovvero contagiato, in veste di operatore sanitario, attraverso contatto con sangue, o suoi derivati, provenienti da persone infette47. Il Tribunale di Napoli, nella sentenza poi cassata, aveva negato la sussistenza di un illecito trattamento di dati sanitari sulla scorta di due rilievi: 1) che il dato sensibile era stato trasmesso dalla Regione Campania unicamente ad un soggetto determinato (la banca), peraltro attraverso una rete informatica non accessibile a terzi, e 2) che l’istituto di credito si era limitato ad adempiere ad un obbligo contrattuale, indicando la causale dei bonifici negli estratti conto inviati (si presume, esclusivamente) al cliente. Entrambe le circostanze, se non incidono sull’an dell’illecito (che, come ha chiarito la Cassazione, si configura a causa della omessa adozione delle cautele prescritte dalla legge), potranno tuttavia concorrere, unitamente a quant’altro ritenuto rilevante dal giudice48, nella determinazione del quantum del risarcimento, qualora emerga e sia provato un danno da liquidare.

47 L’innegabile sensibilità di siffatte informazioni risulta comprovata anche dall’essere la riservatezza sulle condizioni del beneficiario di indennizzo ex lege n. 210/92 specificamente protetta all’interno della legge stessa, che – all’art. 3, commi 1 e 1-bis – impone a chiunque venga a conoscenza, nell’esercizio delle proprie funzioni, di casi di persone danneggiate in conseguenza di uno degli eventi in essa contemplati, di rispettare il segreto di ufficio e di adottare, nell’ambito delle proprie competenze, tutte le misure occorrenti per la tutela della riservatezza della persona interessata. 48 Ad es., potrebbe risultare non ininfluente la ragione della concessione del beneficio, se l’attore ne avesse diritto in qualità di operatore sanitario, danneggiato in occasione o durante il servizio, per il maggior timore che la diffusione dell’informazione abbia ripercussioni nell’ambito professionale; o, ancora, sempre a titolo di esempio (non conoscendosi gli atti della fase di merito) la circostanza che egli svolga un lavoro di contatto con il pubblico o, comunque, viva ed operi in contesti nei quali ha ritenuto di occultare la notizia circa il suo stato di salute.

Gazzetta Forense

Teodoro Marena Cultore di diritto commerciale presso l’Università degli studi di Salerno

Considerazioni sui presupposti di postergazione ex art. 2467 cc. Nota a Tribunale di Milano, 6 marzo 2014

parole chiave Società a responsabilità limitata – finanziamenti soci – presupposti di postergazione – condizione di inesigibilità del credito – specifica crisi della società. I presupposti di postergazione ex art. 2467 c.c. sono individuati dalla norma nell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio e in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, in situazioni, cioè, di rischio di insolvenza che possono manifestarsi sia in fase di startup, se la società è sottocapitalizzata, sia in seguito, quando, a fronte di perdite, i soci, anziché conferire capitale come sarebbe ragionevole, effettuino finanziamenti, aumentando l’indebitamento e concorrendo, quindi, con i creditori terzi. Pertanto, la condizione di inesigibilità del credito ex art. 2467 c.c. può essere eccepita dagli amministratori nei confronti del socio finanziatore solo laddove il finanziamento sia stato disposto e il rimborso richiesto in presenza di una situazione di specifica crisi della società (nella specie, la concessione di un mutuo di rilevante importo da parte di un istituto di credito alla

Svolgimento del processo La società opponente I.V. s.r.l. ha domandato, che, previo accertamento di non esigibilità del credito ex art.2467 cc, venga revocato il decreto ingiuntivo opposto, n. 16121/2012 emesso da questo Tribunale il 4.5.2012 su ricorso dell’ex socio G.I. s.r.l., affermatasi creditrice dell’importo di euro 60.531,50 a titolo di restituzione del residuo del finanziamento fruttifero immediatamente esigibile eseguito dalla stessa tra il 31 luglio 2008 e il 29 giugno 2010 per complessivi euro 210.500,00 (cfr doc. 2 di parte opposta). A fondamento dell’opposizione ha dedotto che il credito azionato da controparte era inesigibile alla data del deposito del ricorso – 25 gennaio 2012 – come lo sarebbe tuttora poiché: o il credito deriva da un finanziamento socio soggetto a postergazione ex art.2467 cc stante la situazione della società nel momento in cui lo stesso fu effettuato, e non essendo all’epoca del richiesto rimborso stato superato il rischio di un pregiudizio di altri creditori, stanti le condizioni finanziarie della società; o la società ha sottoscritto un contratto di finanziamento con Banca in data 18 ottobre mila 10 per la somma di euro 5 milioni che vieterebbe la postergare il credito della Banca finché non fosse stato adempiuto l’obbligo di rimborso. La convenuta opposta in comparsa di costituzione e risposta ha chiesto il rigetto della opposizione, contestando la prospettazione avversaria, o sia quanto alla ricorrenza dei presupposti di applicazione della postergazione individuati dall’art. 2467 c.c. alla data in cui è stata chiesta la restituzione del finanziamento (la disciplina della postergazione non troverebbe applicazione quando la società, al momento la richiesta di rimborso, non si trovi in stato di liquidazione, ovvero laddove non vi siano creditori (non soci) titolari di crediti scaduti e non soddisfatti (ossia in caso di insolvenza), situazioni entrambi in un ricorrenti nella specie; o sia quanto all’impedimento che sarebbe rappresentato dal contratto di finanziamento sottoscritto con Banca, che in alcun modo sarebbe ostativo al rimborso del finanziamento concesso da G. I. essendosi lo stesso limitato

Civile

abstract La sentenza in epigrafe, dopo aver individuato i presupposti di postergazione ex art. 2467 cc., afferma che la condizione di inesigibilità del credito ex art. 2467 c.c. può essere eccepita dagli amministratori nei confronti del socio finanziatore solo laddove il finanziamento sia stato disposto e il rimborso richiesto in presenza di una situazione di specifica crisi della società.

Tribunale Milano≠ 6 marzo 2014 Giudice dott.ssa Alessandra Dal Moro

settembre ottobre

keywords Limited liability company – shareholder loans – conditions of subordination – to collect all of the credit – specific crisis of society.

società costituisce prova della insussistenza di una situazione di crisi).

’14

abstract The judgment in the epigraph, after identifying the conditions of subordination pursuant to art. 2467 cc., says that the condition of non-collection of credit pursuant to art. 2467 of the Civil Code be prejudiced by the directors in respect of the financing partner only if the financing was arranged and requested a refund in the presence of a specific crisis situation of the company.

63

Gazzetta Forense

a prescrivere in divieto per I.V. di postergare gli obblighi da esso derivanti, che non impedirebbe la restituzione della somma pretesa dall’opposta tanto più in quanto la società non si fosse in grado di far fronte ad entrambi gli obblighi di pagamento. Ciò premesso si osserva: all’esito del contraddittorio le vicende di fatto inerenti il versamento della socia sono pacifiche, mentre risulta controversa 1. la questione di diritto in ordine all’ambito della postergazione prevista dal primo comma dell’art. 2467 cc 2. le questioni di fatto relative ai presupposti, nella specie, della postergazione rilevanti ex art. 2467 cc. Rispetto a tali questioni il Tribunale, in conformità a precedenti proprie pronunce, ritiene: 1. che la ratio della postergazione è quella di sanzionare i soci che hanno eluso il rischio del conferimento al capitale quando il soddisfacimento del loro credito vada ad alterare gli interessi degli altri creditori; 2. invero i presupposti di postergazione ex art. 2467 cc sono individuati dalla norma nell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio e in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, in situazioni cioè di rischio di insolvenza che possono manifestarsi sia in fase di start- up se la società è sottocapitalizzata (proprio perché i soci hanno preferito finanziarla anziché conferire capitale di rischio) e quindi v’è il pericolo che il rischio di impresa sia trasferito sui terzi creditori, sia in seguito, quando a fronte di perdite i soci, anziché conferire capitale come sarebbe ragionevole, effettuino finanziamenti, aumentando l’indebitamento e concorrendo, quindi, con i creditori terzi (su cui verrebbe trasferito il rischio di impresa i situazione di crisi); 3. in sostanza la condizione di inesigibilità del credito ex art. 2467 cc può essere eccepita dagli amministratori nei confronti del socio finanziatore solo laddove il finanziamento sia stato disposto e il rimborso richiesto in presenza di una situazione di specifica crisi della società, di per sé comportante proprio la conseguenza – in termini di posizione dei soci finanziatori – che la disciplina normativa pare mirata ad evitare, vale a dire la conseguenza che i soci – non conferendo capitale ma assumendo la veste di credito rivengano a traslare il rischio di impresa sugli altri creditori, così proseguendo l’attività sociale in danno di questi ultimi, che, normalmente in una tale situazione non sarebbero disponibili ad erogare finanziamenti; 4. interpretazione che pare conforme al precedente di cui a Cass., 24 luglio 2007, n. 16393, pronuncia secondo la quale il presupposto della postergazione ex art.2467 cc è, come si legge nella motivazione, il ricorrere di «una fase in cui la società, in relazione all’attività in concreto esercitata, abbia la necessità delle risorse messe a disposizione dai soci (finanziatori) e non sia in grado di rimborsali», onde con l’art. 2467 cc «è stato 64

introdotto, per le imprese che siano entrate o stiano per entrare in una situazione di crisi, un principio di corretto finanziamento la cui violazione comporta una riqualificazione imperativa del prestito in prestito postergato (rispetto alla soddisfazione degli altri creditori)»; 5. pertanto: in presenza dei presupposti di postergazione di cui al secondo comma dell’art. 2467 cc, sia al momento di esecuzione del finanziamento sia al momento della richiesta di rimborso da parte del socio finanziatore, gli amministratori sono tenuti ad eccepire la condizione di inesigibilità del credito derivante dalla postergazione al socio richiedente il rimborso del finanziamento laddove al momento del richiesto rimborso sussistano creditori “ordinari” (vale a dire creditori non soci, soggetti allo stesso vincolo) titolari di crediti scaduti e non soddisfatti o comunque non ancora scaduti; 6. posti tali perimetri interpretativi dalla disciplina in esame, nel caso di specie la condizione di inesigibilità del credito della società G.I., opposta dalla società attrice non pare configurabile, in quanto: o nessuno degli elementi evidenziati dalla opponente denota in via univoca la sussistenza di un concreto rischio di crisi o di insolvenza della società I.V. (costituita nel 2008 ed avente ad oggetto la produzione di energia elettrica) nel momento in cui (18 novembre 2011) la ex socia – all’esito delle operazioni sul capitale del 16 novembre 2011 che l’hanno vista uscire dalla società – ha chiesto il rimborso del residuo finanziamento: invero il bilancio dell’esercizio 2011 registrava: – immobilizzazioni materiali per euro 3.588.069,00; – un attivo circolante pari a euro 259.778,00; – un patrimonio netto positivo per euro 120.218,00; – un debito verso banche con scadenza entro l’esercizio successivo di euro 540.000,00; – e un debito verso controllanti (cioè verso il socio unico N. E. S.) pari ad euro 5.411.255,00, che in nota integrativa è precisato essere parzialmente postergato rispetto al rimborso del debito verso la Banca per il mutuo predetto; – un debito verso fornitori per € 100.718; – altri debiti per euro 82.233, composto – come precisa l’opponente in atti – dal residuo debito verso G.I. e dal debito per interessi di competenza dell’esercizio in relazione al mutuo Banca per euro 20.310,00; o la sussistenza di una situazione di specifica crisi della società appare, peraltro smentita, come sottolineato dalla convenuta, dalla stipulazione da parte della società di un rilevante contratto di finanziamento con Banca il 18 ottobre 2010 per 5.000.000 di euro, vale a dire da vicende tutte deponenti per la “normalità” – nel senso sopra precisato – di interventi di finanziatori terzi; o peraltro il debito verso la G.I., è di importo ben inferiore al debito che la società matura anno per anno per interessi sul debito verso il socio unico pari per il 2011 € 198.452.

Gazzetta Forense

Abriani, Finanziamenti anomali dei soci e regole di corretto funzionamento nella società a responsabilità limitata, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di G. Zanarone, Torino, 2011; Balp, I finanziamenti dei soci sostitutiv” del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Riv. Soc., 2007; Bione, Note sparse in tema di finanziamento dei soci e apporti di patrimonio, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di G. Zanarone, Torino, 2011; Caccavale – Magliulo – Maltoni – Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2003; Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Tratt. Cottino, V, Padova, 2007; Campobasso M., La postergazione dei finanziamenti dei soci, in Dolmetta, Presti, S.r.l. Commentario. Dedicato a Giuseppe Portale, Milano, 2011; Capelli, I crediti dei soci nei confronti della società e il rimborso dei finanziamenti dei soci dopo la riforma, in RiDP, 2005; Cerrato, Aumenti di capitale e diritti del socio di s.r.l., in Sarale (diretto da), Le nuove s.r.l., Bologna, 2008; Confalonieri, Le operazioni societarie sul capitale, Milano, 2002; De Ferra, La postergazione del credito del socio finanziatore, in Giur. Comm., 2010, I; Desana, La sollecitazione all’investimento, i finanziamenti dei soci, i titoli di debito, in Sarale (diretto da), Le nuove s.r.l., Bologna, 2008; Ferri, Versamenti in conto capitale, riserve targate e finanziamenti dei soci, nota a C. 16393/2007, in Riv. Dir. Soc, 2009; Fico, Finanziamento dei soci e sottocapitalizzazione della società, in Soc, 2006; Galgano, Il nuovo diritto societario, in Tratt. 1

Civile

1. L’art. 2467 e la sottocapitalizzazione Il legislatore ha inteso occuparsi del problema della c.d. sottocapitalizzazione e, in particolare, della c.d. sottocapitalizzazione nominale (molto diffusa nelle società chiuse), in presenza della quale la società dispone sicuramente dei mezzi per l’esercizio dell’impresa, ma questi sono in minima parte imputati a capitale, perché risultano per lo più concessi sotto forma di finanziamento. La ratio della norma è stata individuata nella necessità di contrastare il diffuso fenomeno delle società sottocapitalizzate e destinate ad operare non con l’apporto del capitale di rischio dei soci, bensì per mezzo di prestiti sistematici dei soci nei confronti della società1.

Galgano, XXIX, Padova, 2003; Guerrieri, Emissione di titoli di debito: contenuto, regole e disciplina, in DPS, 2005; Maugeri, nota a T. Milano 29.6.2005, in BBTC, 2006; Id., Finanziamenti anomali dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005; Montesano, Finanziamenti dei soci e nuove indicazioni dell’atto costitutivo, in Soc, 1994; Moramarco, La postergazione del finanziamento dei soci nelle società a responsabilità limitata ed il concordato preventivo, nota a T. Messina, decr., 30.12.2005, in Dir. Fall, 2007, II; Portale, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Tratt. Colombo, Portale, Torino, 2004; Id., Riforma delle società di capitali e limiti di effettività del diritto nazionale, in Soc, 2003; Postiglione, La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci di s.r.l.: dubbi interpretativi e limiti applicativi, in Soc, 2007; Presti, sub art. 2467, in Benazzo, Patriarca (diretto da), Codice commentato delle s.r.l., Torino, 2006; Rubino De Ritis, Gli apporti spontanei in società di capitali, Torino, 2001; Sangiovanni, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., in Giur. Mer, 2008; Id., Finanziamenti dei quotisti di s.r.l. tedesca (GmbHG) alla società e insolvenza della società, in CeI Europa, 2006; Santosuosso, Il nuovo diritto societario. I principi della legge delega e le linee guida della riforma, in DG, 2003, suppl. 6; Tantini, I versamenti dei soci alla società, in Tratt. Colombo, Portale, Torino, 2004; Terranova, sub art. 2467, in Comm. Niccolini, Stagno D’Alcontres, III, Napoli, 2004; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Comm. Schlesinger, Busnelli, 1, Milano, 2010; Tribunale Venezia 10 febbraio 2011 in www.ilcaso.it secondo cui «La regola della postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. è stata introdotta al fine di porre rimedio a situazioni che possono in concreto presentarsi in tutte le società di capitali, ovvero che il prestito del socio a favore della società in precario equilibrio finanziario abbia una finalità sostitutiva del capitale di rischio ed è stata introdotta a tutela dei terzi creditori»; Tribunale Padova 16 maggio 2011 in www.ilcaso.it secondo cui «la postergazione ex artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. è finalizzata alla tutela dei creditori terzi; ciò vale a maggior ragione quando i finanziamenti siano erogati dai soci di società sottocapitalizzate e con compagini ristrette. L’apporto di capitale di rischio, ancorché sub specie mutui, non attribuisce, infatti, ai soci finanziatori di una società in crisi il diritto di concorrere in pari grado con gli altri creditori sociali; diversamente opinando, il rischio d’impresa verrebbe trasferito di fatto su costoro.». 2 Confalonieri, Le operazioni societarie sul capitale, Milano, 2002, 219; Rubino De Ritis, Gli apporti spontanei in società di capitali, Torino, 2001, 1; Tantini, I versamenti dei soci alla società, in Tratt. Colombo, Portale, Torino, 2004, 745; Fico, Finanziamento dei soci e sottocapitalizzazione della società, in Soc, 2006, 1372; Cerrato, Aumenti di capitale e diritti del socio di s.r.l., in Sarale (diretto da), Le nuove s.r.l., Bologna, 2008, 795.

settembre ottobre

sommario 1. L’art. 2467 e la sottocapitalizzazione. – 2. I cd. Versamenti fuori capitale. – 3. I finanziamenti dei soci. – 4. L’eccessivo squilibrio tra patrimonio netto e indebitamento. – 5. La ragionevolezza del conferimento in alternativa al finanziamento. – 6. La disciplina dei finanziamenti dei soci alla s.r.l.: la postergazione. – 7. Rimborso dei finanziamenti e fallimento della società. – 8. Accordi di ristrutturazione e finanziamento soci.

Si tratta di una prassi assai diffusa nelle società di capitali a ristretta compagine o a carattere familiare, nelle quali i soci frequentemente provvedono al bisogno di finanziamenti della società versando direttamente nelle casse di questa le somme necessarie, senza provvedere ad un aumento di capitale. Le somme così versate non sono qualificate come conferimento, in quanto non imputate a capitale2. Il versamento di somme da parte del socio, non altrimenti giustificato, appartiene alla tipologia cui la prassi, la giurisprudenza e la dottrina attribuiscono denominazioni, caso per caso, diverse (quali «versamento in conto aumento di capitale infruttifero»; «versamento soci in conto capitale», «in conto futuro aumento di capitale», «in conto copertura future perdite», «in conto finanziamento soci infruttifero», ecc.).

’14

Per quanto fin qui detto l’opposizione svolta dalla I.V. s.r.l. va dunque rigettata, con conferma del decreto ingiuntivo opposto. Quanto alle spese di lite, le stesse seguono la soccombenza e si liquidano in considerazione delle tariffe in euro 7.500,00 per onorari, oltre c.p.a. e Iva come per legge. P.Q.M. (Omissis)

65

Gazzetta Forense

Tale versamento, a seconda delle concrete circostanze, può consistere in un vero e proprio apporto al patrimonio di rischio dell’impresa, potendo così essere definito, utilizzando categorie introdotte dalla giurisprudenza della Suprema Corte, come «apporto aggiuntivo fuori capitale» o «contratto atipico di conferimento di capitale di rischio»3. In questi casi, non esiste un titolo che possa legittimare la pretesa di restituzione e, quindi, un credito nei confronti della società al rimborso, perché si tratta di versamenti che sono destinati ad accrescere il patrimonio dell’ente, dotandolo di ulteriori mezzi propri, di cui esso possa liberamente disporre4. Cass. civ., sez. I, 19 marzo 1996 n. 2314 in Mass. Giur. It., 1996; in Soc., 1996 secondo cui «l’accoglimento della domanda con la quale il socio di una società di capitali chieda la condanna della società a restituirgli somma da lui in precedenza versate alla società medesima richiede la prova che detto versamento sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione: prova che deve essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società, quanto soprattutto dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. È questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti lo stabilire se l’indicato versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell’impresa collettiva; nel qual ultimo caso il diritto alla restituzione, prima e al di fuori del procedimento di liquidazione della società, sussiste solo qualora il conferimento sia stato risolutivamente condizionato alla mancata successiva deliberazione assembleare di aumento del capitale nominale della società e tale deliberazione non sia intervenuta entro il termine stabilito dalle parti o fissato dal giudice»; Cass. civ., 03 dicembre 1980, n. 6315 in Foro It., 1981, I, 26; in Giur. Comm., 1981, II, 895; in Dir. Fall., 1981, II, 121 secondo cui «poiché i versamenti effettuati dai soci in conto di futuro aumento di capitale non danno luogo, in mancanza di specifiche pattuizioni in contrario, a crediti esigibili a richiesta dei singoli soci durante la vita della società, l’eccedenza del passivo sull’attivo determinata dalla loro esposizione in bilancio non è idonea a manifestare uno stato di insolvenza della medesima società»; nonché, ma con specifico riguardo agli aspetti fiscali, Cass. civ., sez. I, 25 ottobre 1991, n. 11374 in Corriere Trib., 1991, 3430 secondo cui «non è consentito, in sede di giudizio di legittimità, accertare se una dichiarazione dei redditi presentata prima della entrata in vigore del d. p. r. 22 dicembre 1986, n. 917, sia conforme alle disposizioni di tale decreto e, quindi, procedere, in caso di risposta positiva, all’applicazione retroattiva delle norme del d. p. r. n. 917/1986 prevista dall’art. 36, d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42»; Cass. civ., sez. I, 22 settembre 1988 n. 5195 in Fisco, 1988, 5967; in Boll. Trib., 1988, 1820; in Rass. Imp., 1988, 1483; Società, 1988, 1329 secondo cui «la circostanza che, in prosieguo di tempo, le somme concesse dai soci alla società quali apporti di capitali finalizzati a ripianare perdite o per far fronte ad altre esigenze risultino restituite (ed, oltretutto, nel loro esatto ammontare), non significa, di per sé, che sia stato, in tal guisa, posto in essere un prestito foriero di interessi; la presunzione di fruttuosità che si va a ricollegare a prestiti del genere deve essere, di necessità, avvalorata da dati che contrastino le attestazioni di tenore formale di tutt’altro senso fornite dalle delibere assembleari che ne concernono.». 4 Trib. Napoli, 05 dicembre 1991 in Fallimento, 1992, 845; in Arch. Civ., 1992, 1080 secondo cui «il versamento del socio alla società in conto finanziamento si distingue dal conferimento di 3

66

In particolare, la giurisprudenza opera una distinzione tra versamenti del socio riconducibili ad un contratto di mutuo, parificati a quelli di qualsiasi creditore, e versamenti diversi, che determinano l’esclusione del diritto alla restituzione durante la vita della società e, in caso di fallimento, la sua postergazione rispetto alle ragioni degli altri creditori sociali, in quanto la restituzione diviene subordinata al soddisfacimento integrale anche di tutti i creditori chirografari5. I versamenti effettuati dai soci in conto capitale, ovvero indicati con dizione analoga, sebbene non diano luogo ad un immediato incremento del patrimonio sociale e non attribuiscano alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale, hanno tuttavia una causa che, di regola, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio: siffatti versamenti non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società e possono essere chiesti dai soci in restituzione soltanto per effetto dello scioglimento della società, nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione. Tuttavia, tra la società ed i soci può anche essere convenuta l’erogazione di capitale di credito, potendo i soci effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi il diritto alla restituzione anche durante la vita della società6. capitale di rischio, quando sia stato accompagnato da una espressa previsione dell’obbligo di restituzione da parte dell’ente». 5 Cass. civ., sez. I, 19 marzo 1996 n. 2314 in Vita Notar., 1997, 316; in Società, 1996, 11, 1267 secondo cui «in caso di versamento del socio in conto aumento capitale infruttifero il diritto alla restituzione delle somme corrisposte sussiste soltanto nell’ipotesi in cui il conferimento sia stato risolutivamente condizionato alla successiva deliberazione assembleare di aumento del capitale e tale deliberazione non sia intervenuta entro il termine stabilito dalle parti o fissato dal giudice.». 6 Cass. civ., sez. I, 30 marzo 2007 n. 7980 in Mass. Giur. It., 2007; in CED Cassazione, 2007; in Notariato, 2007, 6, 617 secondo cui «in tema di società a responsabilità limitata, i versamenti effettuati dai soci in conto capitale, ovvero indicati con dizione analoga, sebbene non diano luogo ad un immediato incremento del patrimonio sociale e non attribuiscano alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale, hanno tuttavia una causa che, di regola, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio: siffatti versamenti non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società e possono essere chiesti dai soci in restituzione soltanto per effetto dello scioglimento della società, nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione. Tuttavia, tra la società ed i soci può anche essere convenuta l’erogazione di capitale di credito, potendo i soci effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi il diritto alla restituzione anche durante la vita della società. Fermo restando che è a carico dell’attore l’onere di fornire la prova del titolo posto a fondamento della domanda, stabilire se un determinato versamento tragga origine da un mutuo o se invece sia stato effettuato quale apporto del socio al patrimonio della società è questione di interpretazione, riservata al giudice del merito, il cui apprezzamento non è censurabile in cassazione, se non per violazione delle regole giuridiche da applicare nell’interpretazione della volontà delle parti o per eventuali carenze o vizi logici della motivazione che quell’accertamento sorregge. (Enunciando il principio di cui in massima, la

Gazzetta Forense

Forte-Imparato, Aumenti e riduzione di capitale, Napoli, 1998, 62; Genghini-Simonetti, Le società di capitali e le cooperative, II, Padova, 655; BUSI, Spa-srl operazioni sul capitale, Napoli, 2004, 179; GUERRERA, Art. 2438, Società di capitali, in Commentario, a cura di Niccolini-Stagno D’alcontres, Napoli, 2004, 1156; Quatraro B.-D’amora-Israel-Quatraro G. Trattato teorico pratico delle operazioni sul capitale, I, Milano, 2001, 153; Di Sabato, Diritto delle società, Milano, 2005, 367; Campobasso, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 2009, 501.

Civile

2. I cd versamenti fuori capitale È prassi diffusa che i soci apportino alla società i mezzi finanziari necessari per l’esercizio dell’attività sociale mediante erogazioni di denaro diverse dai conferimenti: effettuino, cioè, cd versamenti fuori capitale. Tali versamenti possono essere eseguiti a titolo di mutuo, da restituirsi perciò ad una determinata scadenza, ovvero senza alcun obbligo di restituzione. Essi rappresentano nel primo caso capitale di debito, mentre nel secondo caso capitale di rischio apportato al di fuori della procedura formale prevista per l’aumento di capitale. Da qui la distinzione, in dottrina9 tra finanziamenti dei soci, caratterizzati da un obbligo di restituzione da parte della società, e versamenti dei soci, nei quali tale obbligo di restituzione manca. I finanziamenti dei soci sono quelle somme versate dai soci in favore della società a titolo di prestito. Sono effettuati con un vero e proprio contratto di mutuo tra socio e società, dal quale sorge un obbligo di restituzione della stessa società. È proprio tale obbligo di restituzione a caratterizzare i finanziamenti ed a distinguerli dai versamenti. A fronte del finanziamento, nel bilancio della società che ha ricevuto le somme apparirà una posta passiva, rappresentata dal debito da restituire ai soci. I 9

settembre ottobre

Corte ha precisato che l’indagine sul punto deve tenere conto sia della eventuale esistenza di una clausola statutaria che detti versamenti preveda, sia della riconducibilità alla stessa dell’erogazione e soprattutto, al di là della denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società, del modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, tenendo conto delle finalità pratiche perseguite, degli interessi implicati e della reale intenzione dei soggetti – socio e società – tra i quali il rapporto si è instaurato)». 7 Cass. civ., sez. I, 31 marzo 2006 n. 7692 in Mass. Giur. It., 2006; in CED Cassazione, 2006; in Impresa, 2006, 6, 1039; in Impresa, 2006, 10, 1557 secondo cui in tema di società, ai fini della ricostruzione dell’intento perseguito dai soci attraverso gli apporti finanziari effettuati in favore della società, il riferimento alla denominazione con cui gli stessi sono stati annotati nella contabilità sociale non è di per sé sufficiente, in difetto di più specifiche indicazioni circa la natura e le condizioni del finanziamento, per qualificare il conferimento come versamento in conto capitale, anziché a titolo di mutuo, stante anche la varietà e la relativa imprecisione che sovente caratterizzano tali denominazioni ed annotazioni contabili. Poiché, peraltro, i conferimenti in conto capitale concorrono a costituire una riserva di patrimonio netto, mentre i versamenti a titolo di mutuo vanno iscritti tra i debiti, la circostanza che nel bilancio della società, a suo tempo approvato dai soci, quei versamenti risultino collocati in una voce di debito, è certamente un elemento dal quale il giudice può trarre argomento per ricostruire la natura dell’operazione finanziaria, soprattutto qualora detta collocazione si accompagni a considerazioni ulteriori, desunte dal tenore di clausole statutarie o dalle finalità pratiche al cui perseguimento il finanziamento appare preordinato». 8 Montesano, Finanziamenti dei soci e nuove indicazioni dell’atto costitutivo, in Soc, 1994, 1332.

individuarsi nella sussistenza di minori vincoli sulle somme versate rispetto ai veri e propri conferimenti, nel risparmio dei costi connessi ad un aumento del capitale, nonché nella necessità di capitalizzare nella maniera più celere e informale possibile. Il socio può avere interesse alla qualifica di finanziatore, in quanto, per le somme in tale modo erogate, egli concorre sul patrimonio sociale su un piano di parità con gli altri creditori chirografari. Tuttavia, la vera natura di queste eterogenee attribuzioni extracapitale, in molti casi, non può essere ricondotta ad una causa di mutuo, ma trova come reale giustificazione nella qualità di socio del finanziatore. A fronte di questa situazione il legislatore ha dettato con l’art. 2467 una disciplina che, senza procedere ad una riqualificazione autoritativa della composita famiglia dei finanziamenti-soci, provvede alla tutela dei terzi creditori, mediante la postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci, anche se unicamente nelle ipotesi in cui il finanziamento sia avvenuto in un momento in cui la società si trovava in una situazione di disequilibrio finanziario.

’14

Ai fini della ricostruzione dell’intento perseguito dai soci attraverso gli apporti finanziari effettuati in favore della società, il riferimento alla denominazione con cui gli stessi sono annotati nella contabilità sociale non è di per sé sufficiente, in difetto di più specifiche indicazioni circa la natura e le condizioni del finanziamento, per qualificare il conferimento come versamento in conto capitale, anziché a titolo di mutuo, stante anche la varietà e la relativa imprecisione che sovente caratterizzano tali denominazioni ed annotazioni contabili. Poiché, peraltro, i conferimenti in conto capitale concorrono a costituire una riserva di patrimonio netto, mentre i versamenti a titolo di mutuo vanno iscritti tra i debiti, la circostanza che nel bilancio della società, a suo tempo approvato dai soci, quei versamenti risultino collocati in una voce di debito, è certamente un elemento dal quale il giudice può trarre un argomento per ricostruire la natura dell’operazione finanziaria, soprattutto qualora detta collocazione si accompagni a considerazioni ulteriori, desunte dal tenore di clausole statutarie o dalle finalità pratiche al cui perseguimento il finanziamento appare preordinato7. Secondo parte della dottrina8, i motivi che inducono a non ricorrere all’aumento di capitale, ma all’utilizzazione dei versamenti effettuati dai soci a favore della società cui partecipano, quale metodo di finanziamento della società stessa, sono essenzialmente da

67

Gazzetta Forense

finanziamenti non entrano a fare parte definitivamente del patrimonio sociale e, pertanto, non sono liberamente utilizzabili dalla società per operazioni sul capitale. In particolare, nell’aumento del capitale a pagamento essi possono essere utilizzati attraverso l’istituto della compensazione tra il credito certo, liquido ed esigibile del socio di una spa ed il suo debito verso la società per la sottoscrizione di nuove azioni emesse in sede di aumento del capitale sociale10. I versamenti in conto capitale sono quei versamenti che il socio effettua alla società e che vanno ad accrescere il patrimonio netto della stessa, senza alcun vincolo di destinazione particolare, e senza alcun obbligo di restituzione della società. Le relative somme sono definitivamente acquistate al patrimonio sociale, costituendo una vera e proprio riserva iscritta in bilancio, avente la stessa natura della riserva sovrapprezzo delle

Cass., 19 marzo 2009 n. 6711, in Not., 2009, 5, 482 secondo cui «In tema di società di capitali, l’obbligo del socio di conferire in danaro il valore delle azioni sottoscritte in occasione di un aumento del capitale sociale è un debito pecuniario che può essere estinto per compensazione con un credito pecuniario vantato dal medesimo socio nei confronti della società, anche ai sensi dell’art. 56 legge fall., quando di essa sia sopraggiunto il fallimento, con la conseguenza che, in quest’ultimo caso, il giudice delegato non può ingiungere al socio il versamento del capitale sociale ai sensi dell’art. 150 legge fall., in quanto tale modalità di esazione presuppone l’esistenza del credito vantato dalla società, che risulta invece estinto per compensazione»; Cass., 24 aprile 1998 n. 4236, in Giust. Civ., 1998, I, 2819 secondo cui «In tema di società di capitali, nella ipotesi di sottoscrizione di un aumento del capitale sociale, l’oggetto del conferimento, da parte del socio, non deve, necessariamente, identificarsi in un bene suscettibile di espropriazione forzata, bensì in una res dotata di consistenza economica. Ne consegue la legittimità del conferimento attuato mediante compensazione tra il debito del socio verso la società ed un credito vantato dal medesimo nei confronti dell’ente, atteso che la società stessa, pur perdendo formalmente il suo credito al conferimento, acquista concretamente un valore economico, consistente nella liberazione da un corrispondente debito. Alla funzione essenzialmente produttiva del capitale sociale consegue, difatti, quella di garanzia meramente indiretta del pagamento dei debiti sociali, funzione, quest’ultima, assolta direttamente dal patrimonio sociale, cui non risultano trasferibili quei vincoli di indisponibilità e di invariabilità tipici, in via esclusiva, del capitale. Nessun pregiudizio per i creditori sociali è, pertanto, ravvisabile (diversamente che nella ipotesi di conferimenti iniziali, quantomeno per i tre decimi previsti dall’art. 2329 c.c.) in un aumento di capitale sottoscritto mercè la contestuale estinzione per compensazione di un credito del socio sottoscrittore (scaturendo, invece, da tale operazione un aumento della generica garanzia patrimoniale, poiché dalla trasformazione del credito del socio in capitale di rischio deriva che detta garanzia non copre più il credito medesimo), mentre, sul piano economico-patrimoniale, nessun vantaggio deriverebbe ai creditori stessi dall’imposizione, alla società, dell’obbligo di pagare il proprio debito nei confronti del socio sottoscrittore e di incassare, contestualmente, la stessa somma da lui dovuta.»; Cass., 5 febbraio 1996, n. 936, in Soc., 1996, 782; C. App. Napoli, 13 maggio 2002, in Soc., 2002, 1123; App. Roma 3.9.2002, in Soc., 2003, 41; Quatraro B.-D’amora-Israel-Quatraro G. Trattato teorico pratico delle operazioni sul capitale, I, Milano, 2001, 153 10

68

azioni sebbene targata11. In altri termini, tali somme vengono messe a disposizione della società, la quale può disporne liberamente. Non trattandosi di conferimenti, ma di riserve, i versamenti in conto capitale non possono essere utilizzati per l’aumento di capitale a pagamento. I versamenti a fondo perduto sono quelli che il socio effettua al fine di coprire una perdita già verificatasi. Si caratterizzano, come i versamenti in conto capitale, per la loro spontaneità, per il fatto che non danno luogo ad obbligo di restituzione e perché le relative somme dono definitivamente acquisite al patrimonio sociale, costituendo una vera e propria riserva iscritta in bilancio. Si differenziano dai versamenti in conto capitale, però, in quanto sono effettuati dai soci dopo che la perdita si è verificata, e contestualmente utilizzati dalla stessa società per il ripianamento della perdita stessa12. I versamenti a fondo perduto, infine, essendo versamenti destinati alla copertura della perdita già verificatasi, non possono essere utilizzati per gli aumenti del capitale a pagamento. I versamenti in conto futuro aumento capitale, invece, sono quei versamenti dei soci destinati alla copertura anticipata di un aumento oneroso di capitale sociale non ancora deliberato13. Normalmente, nell’aumento oneroso del capitale, si ha prima la deliberazione di aumento e dopo la sottoscrizione del medesimo con il contestuale versamento delle somme dovute. È possibile, però, che i soci in vista di un prossimo aumento non ancora deliberato, effettuino dei versamenti nelle casse sociale destinandoli alla copertura del futuro aumento. Tali somme non sono subito acquisite al patrimonio sociale, e sono indisponibili per la società, se non per la particolare finalità cui sono destinati ed, essendo destinati alla sottoscrizione dell’aumento di capitale, tali versamenti devono essere restituiti se l’aumento non viene più deliberato14. In conclusione, tali versamenti possono essere utilizzati ai fini di un aumento oneroso del capitale, con la precisazione che l’aumento di capitale deve essere comunque sottoscritto dal socio perché il versamento in conto futuro aumento di capitale non costituisce una sottoscrizione anticipata, ma soltanto un versamento anticipato15.

Cass., 24 luglio 2007, n. 16393. Campobasso, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 2009, 507; Trib. Roma 14.7.1998. 13 Forte-Imparato, Aumenti e riduzione di capitale, Napoli, 1998, 62; Genghini-Simonetti, Le società di capitali e le cooperative, II, Padova, 655; Massima H.L.2 Comitato Triveneto dei Notai. 14 Forte-Imparato, Aumenti e riduzione di capitale, Napoli, 1998, 65 i quali precisano che tali versamenti sono sottoposti alla condizione risolutiva della formalizzazione dell’aumento di capitale ancora da deliberarsi 15 Genghini-Simonetti, Le società di capitali e le cooperative, II, 11

12

Gazzetta Forense

Maugeri, Finanziamenti anomali dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, 153. 21 Maugeri, Finanziamenti anomali dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, 153; Terranova, sub art. 2467, in Comm. Niccolini, Stagno D’Alcontres, III, Napoli, 2004, 1480. 22 Presti, sub art. 2467, in Benazzo, Patriarca (diretto da), Codice commentato delle s.r.l., Torino, 2006, 108 23 Balp, I finanziamenti dei soci sostitutivi del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Riv. Soc., 2007, 345. 24 Trib. Milano, 29 giugno 2005 in Banca Borsa, 2006, 5, 627 secondo cui «rientrano nella fattispecie normativa del mutuo, e vanno pertanto iscritti tra i credit» nello stato patrimoniale della società erogante, malgrado la mancata previsione di interessi, garanzie e di una scadenza, i finanziamenti concessi dalla controllante alle proprie controllate per sostenerle nella fase di avvio delle rispettive attività, ove sussista in capo alle società beneficiarie l’obbligo di procedere al rimborso, anche graduale, delle somme»; Tribunale Padova 16 maggio 2011 in www.ilcaso.it secondo cui «ricorrono i presupposti oggettivi e soggettivi della disciplina della postergazione ex artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. anche nel caso di finanziamenti erogati in forma soggettivamente indiretta, poiché la ratio legis prescinde dalla necessaria identità formale del

Civile

20

settembre ottobre

Padova, 655; Busi, Spa-srl operazioni sul capitale, Napoli, 2004, 179. 16 Cass. civ., 23 febbraio 2012, n. 2758 in www.ilcaso.it secondo cui «l’erogazione di somme, che a vario titolo i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva in conto capitale, o altre simili denominazioni, il quale dunque non dà luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione. La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, non tanto dalla denominazione dell’erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. (Nella specie, la C.S. ha cassato la sentenza impugnata, la quale, dopo avere riferito la circostanza secondo cui l’accordo di finanziamento, intervenuto fra i soci, prevedeva il rimborso solo dopo il ripianamento dei debiti e la messa in liquidazione della società, aveva poi qualificato i versamenti come erogazione di capitale di credito, anziché di rischio)». 17 Caccavale – Magliulo – Maltoni – Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2003, 126; Santosuosso, Il nuovo diritto societario. I principi della legge delega e le linee guida della riforma, in DG, 2003, suppl. 6, 97. 18 Portale, Riforma delle società di capitali e limiti di effettività del diritto nazionale, in Soc, 2003, 263. 19 Moramarco, La postergazione del finanziamento dei soci nelle società a responsabilità limitata ed il concordato preventivo, nota a T. Messina, decr., 30.12.2005, in Dir. Fall., 2007, II, 88; Sangiovanni, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., in Giur. Mer., 2008.

L’ambito di applicazione della norma si estende all’apertura di credito, alle dilazioni di pagamento20, al leasing finanziario21 e a tutti i casi in cui, a prescindere dallo strumento tecnico giuridico utilizzato (si pensi, ad esempio, all’acquisto da parte del socio del credito del terzo verso la società, oppure al pagamento da parte del socio, come terzo o come delegato, di un debito sociale), vi sia una successione del socio in una preesistente posizione creditoria di un terzo nei confronti della società. Allo stesso modo vanno considerati sconto, factoring e acquisto pro solvendo di crediti della società verso terzi22. Ulteriori forme indirette di finanziamento potrebbero individuarsi in relazione a preesistenti crediti del socio originati non già da finanziamenti, ma da altri rapporti obbligatori, di natura commerciale (vendita di un cespite, rapporti di fornitura), a titolo di compenso, per prestazioni d’opera o servizi o per la carica di amministratori, ovvero per i dividendi dei quali fosse stata regolarmente decisa la distribuzione, ecc. Tali crediti, di per sé esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 2467 in quanto non accedenti a finanziamenti, potrebbero tuttavia venir riqualificati e assoggettati a postergazione qualora, scaduto il termine del pagamento e divenuti esigibili, il socio non provveda alla relativa riscossione, ovvero concordi una dilazione per un consistente periodo di tempo23. Rientrano nella fattispecie normativa del mutuo, e vanno pertanto iscritti tra i crediti nello stato patrimoniale della società erogante, malgrado la mancata previsione di interessi, garanzie e di una scadenza, i finanziamenti concessi dalla controllante alle proprie controllate per sostenerle nella fase di avvio delle rispettive attività, ove sussista in capo alle società beneficiarie l’obbligo di procedere al rimborso, anche graduale, delle somme24.

’14

3. I finanziamenti dei soci L’individuazione del concetto di finanziamento16, al fine di delimitare con precisione l’ambito di operatività della norma, non è affatto agevole. L’espressione utilizzata dal legislatore della riforma, per designare la fattispecie da regolamentare, deriva dalla scienza economica. Il ricorso ad un’espressione giuridicamente neutra è sintomatico della volontà del legislatore di includere ogni genere di operazione e di evitare forme elusive della normativa17. Il 2° co. Dell’articolo in commento impone, inoltre, un’interpretazione in senso ampio, in quanto si riferisce ai «finanziamenti» dei soci «in qualsiasi forma effettuati». Costituiscono «finanziamenti» le somme erogate a titolo di mutuo, nonché tutte quelle operazioni che raggiungono, anche indirettamente, il risultato di realizzare un sostanziale finanziamento dell’impresa sociale, come, ad esempio, la non riscossione di crediti scaduti18, le fideiussioni, nonché gli apporti dei soci, non imputati a capitale, consistenti nel trasferimento di beni in natura. L’assenza dell’obbligo di restituzione fa sì che i versamenti a fondo perduto non possano considerarsi come finanziamenti dei soci ai sensi dell’art. 246719.

69

Gazzetta Forense

La norma si applica unicamente ai crediti sorti a seguito di finanziamenti dei soci che siano stati concessi alla presenza di particolari condizioni della società finanziata: a) un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto; oppure b) una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Si tratta, evidentemente, di due parametri generali che la giurisprudenza sarà chiamata a riempire mediante concreti contenuti precettivi. Anche il mancato ritiro da parte dei due soli soci degli utili e dei compensi da parte dell’amministratore, in presenza di una delibera che di essi prevedeva la distribuzione e il pagamento, manifestano la volontà di lasciare tali somme alla società a titolo di finanziamento, quando tali comportamenti siano posti in essere da persone che, per rapporti di parentela e d’affari siano in stretto contatto; pertanto, gli interessi legali su tali somme possono riqualificarsi come corrispettivo per il finanziamento indiretto e imputate ai soci come reddito non dichiarato25. In merito all’applicabilità della disciplina di cui all’art. 2467 alle società per azioni, dottrina e giurisprudenza26 prevalenti ritengono applicabile in via socio e del finanziatore; ciò si verifica sia nei casi di interposizione fittizia o reale, sia quando si tratti di finanziamenti erogati da parti correlate o comunque riconducibili ai soci. Secondo l’art. 2427 n. 22 bis c.c. e l’art. 98 Tuir, la correlazione sussiste quando vi sia identità degli interessi economici perseguiti e coordinamento dei relativi processi decisionali, cosicché le operazioni di riferimento sono imputabili ai soci ancorché eseguite da soggetti diversi. (Nella fattispecie è stato ritenuto operante il principio di correlazione ai soci, trattandosi di finanziamento effettuato da una srl partecipata in via esclusiva da altra srl controllata e amministrata dai soci della prima.». 25 Cass. civ., sez. V, 29 aprile 2009, n. 10030 in Boll. Trib., 2009, 19, 1462 secondo cui «la circostanza che i soli due soci, padre e figlio, e l’amministratore di una società a responsabilità limitata non abbiano provveduto a ritirare, rispettivamente, gli utili ed il compenso la cui distribuzione e pagamento siano stati deliberati dalla società stessa, legittima la rettifica dei redditi e l’imputazione ai soci medesimi, come reddito non dichiarato, degli interessi al tasso legale che, in base agli artt. 43 e 95 del Tuir – d.P.R. n. 917/1986 (nella formulazione vigente ratione temporis), si presume siano stati corrisposti dalla società a titolo di corrispettivo per aver i soci e l’amministratore presumibilmente lasciato tali somme in uso della società a scopo di finanziamento, non potendo tale circostanza ritenersi una fortuita, reiterata coincidenza di comportamenti inusuali da parte di tre persone, che parentela e colleganza in affari attestino in stretto contatto, ed esclusivamente partecipi di quello stesso interesse sociale che spetta a loro stessi valutare e realizzare». 26 Trib. Venezia 10 febbraio 2011 secondo il quale la circostanza per la quale la regola della postergazione sia stata inserita nelle norme sulla s.r.l., tipo societario nel quale è più frequente il pericolo di sottocapitalizzazione nominale, non tradisce l’intento del legislatore in quanto l’art. 2647 c.c. non costituisce una norma eccezionale bensì è espressione di un principio di natura generale, applicabile anche nelle s.p.a.. Ciò trova conferma nel disposto dell’art. 2411 c.c.secondo cui il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi può essere in tutto o in parte subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società; Trib. Venezia, 8 marzo 2011, in Banca Borsa tit.

70

analogica la suddetta disciplina alle spa, affermando che nella disciplina della società per azioni vi sono anche altri riferimenti ad apporti in società non definibili come conferimento di capitale in senso stretto e assoggettati o assoggettabili a postergazione: il sovrapprezzo delle azioni ex art. 2431, l’apporto d’opera o servizi ex art. 2436, comma 6, e i diritti degli obbligazionisti e dei sottoscrittori di strumenti finanziari ex art. 2411. Inoltre, l’art. 2497 quinquies estende l’applicazione dell’art. 2467 ai gruppi di società, in particolare ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi “esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti”, direttamente o indirettamente, per il tramite di altri soggetti ad essa sottoposti. In dottrina si è osservato che si tratta di un indizio di come la disciplina dell’art. 2467 non sia legata al modello formale di società adottato, ma piuttosto al concreto assetto di interessi con esso realizzato. 4. L’eccessivo squilibrio tra patrimonio netto e indebitamento Il riferimento alla non equilibrata correlazione tra il patrimonio netto e il capitale di debito, che comporta l’applicazione della disciplina della postergazione dei finanziamenti dei soci, impone all’interprete di valutare la sussistenza di un eventuale squilibrio nella misura dell’indebitamento in relazione al «tipo di attività esercitata». L’indebitamento, che non comporti un eccessivo squilibrio finanziario è, pertanto, da intendersi come elemento irrinunciabile e necessario per il funzionamento della società. La situazione di «eccessivo squilibrio» fra indebitamento e patrimonio netto non coincide con lo stato di insolvenza della società, art. 5, c. 2, l. fall.27. cred., 2012, II, 223; Trib. Udine, 3 marzo 2011, ivi, 224, che delimita l’ambito di operatività della regola a tutte quelle società che “presentino una struttura chiusa analoga a quella delle s.r.l., con soci non meri investitori che, per la misura o anche solo la qualità della loro partecipazione, siano assimilabili a quelli di s.r.l.”; in dottrina, cfr. Portale, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Tratt. Colombo, Portale, Torino, 2004, 44; Bione, Note sparse in tema di finanziamento dei soci e apporti di patrimonio, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di G. Zanarone, Torino, 2011, 19; Portale, I ««finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, in Banca Borsa tit. cred., 2003, I, 670, ivi 681; Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, V, Padova, 2007, 119; Rescigno, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, in Benazzo – Patriarca – Presti, Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private, Milano, 2003, 54; Nigro, La società a responsabilità limitata nel nuovo diritto societario: profili generali, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, Milano, 2003, 20; Irrera, Sub art. 2467, in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino – Bonfante – Cagnasso – Montalenti – Bologna, 2004, 1979. 27 Sangiovanni, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., in Giur. Mer., 2008, p. 429.

settembre ottobre

Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Tratt. Cottino, V, Padova, 2007, 105; Tribunale Venezia 14 aprile 2011 in www.ilcaso.it secondo cui «al fine di valutare l’eventuale eccessivo squilibrio tra indebitamento e capitale netto (art. 2467 c.c.), il leverage, pari al rapporto tra il totale delle fonti di finanziamento e i mezzi propri, costituisce sicuramente un indicatore significativo, il quale deve però essere confortato e valutato unitamente ad ulteriori elementi, tra i quali riveste particolare importanza la struttura del debito. In quest’ottica, se è vero che una componente di debito a medio-lungo termine incide sullo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto in misura inferiore di una componente di debito a breve termine, è anche vero che la necessità di utilizzare i finanziamenti erogati da terzi per il pagamento dei debiti di imminente scadenza costituisce un indice di sottocapitalizzazione della società». 29 Desana, La sollecitazione all’ investimento, i finanziamenti dei soci, i titoli di debito, in Sarale (diretto da), Le nuove s.r.l., Bologna, 2008, 183 30 Guerrieri, Emissione di titoli di debito: contenuto, regole e disciplina, in DPS, 2005, 22. 31 Trib. Milano 4 luglio 2013 in Soc., 3, 2014, 290 ss. 28

situazione ha indotto, sul piano ermeneutico, il richiamo a diverse norme: l’art. 2545 quinquies c.c. (sui limiti alla distribuzione dei dividendi e delle riserve nelle cooperative); l’art. 2412 c.c. (sui limiti all’emissione di obbligazioni nelle società per azioni). Sembra invece improprio, ad oggi, il riferimento all’art. 98 TUIR, abrogato da anni, in ogni caso relativo alla disciplina di fenomeni diversi in relazione a indici di indebitamento qui non rilevanti (deducibilità di interessi passivi in relazione al rapporto tra finanziamento erogato dal socio e valore di libro della sua partecipazione). Orbene, il riferimento all’art. 2545-quinquies c.c. non pare appropriato, poiché le cooperative sono strutturalmente diverse dalle imprese capitalistiche nelle quali, assumendo il profitto la posizione obiettivo prioritario d’impresa da valorizzare attraverso un equilibrato apporto di capitali propri e di terzi, le caratteristiche economico finanziarie possono efficacemente essere riassunte nelle note formule del Roi e del Roe dalle quali si dipana la serie degli usuali indici di bilancio. Invece l’originalità dell’impresa cooperativa ne condiziona fortemente l’andamento economico finanziario e ne determina la tendenziale sottocapitalizzazione, che ne costituisce notoriamente connotazione costante. Questo dato di esperienza non può non essere stato considerato dal legislatore e rende non meccanicamente trasponibile alle società capitalistiche il rapporto patrimonio netto indebitamento complessivo indicato nella norma in questione. Anche il richiamo all’art. 2412 c.c., non pare del tutto soddisfacente, considerando che la norma è finalizzata ad equilibrare la distribuzione del rischio tra azionisti ed obbligazionisti – tanto che è rilevante il rapporto tra impegno economico dei soci (capitale + riserve) e valore complessivo delle obbligazioni che possono essere emesse –, ma non tiene in alcuna considerazione la posizione dei terzi creditori precedenti all’emissione del prestito – dunque il rapporto di indebitamento anteriore – proprio perché quello è il rischio di cui anche gli obbligazionisti si caricano (sul presupposto che lo conoscano o possano conoscerlo con esattezza). Ciò posto, non rimane che prendere atto della correttezza ed esaustività del dettato normativo, che ha fatto appropriato e specifico riferimento ad un indice di bilancio – il leverage o rapporto di indebitamento – ben conosciuto alle scienze aziendalistiche, avendo cura di aggiungere un più ampio richiamo alla situazione economico-finanziaria della società in rapporto al mercato del credito, da considerarsi in relazione al tipo di attività esercitato dalla società di cui si discute. Si tratta dunque di una clausola aperta che vede i suoi criteri e principi regolatori individuati con rimando alle analisi aziendali, cioè agli indici di bilancio ed alle relative conclusioni in tema di squilibrio nell’in-

’14

La valutazione dello squilibrio va effettuata con riferimento al momento in cui i finanziamenti sono stati concessi. Per verificare se lo squilibrio debba essere qualificato eccessivo devono essere presi in considerazione i consueti indici di bilancio, quali strumenti di valutazione della situazione patrimoniale e finanziaria della società; così pure potranno essere utilizzati i criteri che le scienze aziendali hanno fornito, al fine di verificare quando tali indici possono porre in rilievo una situazione di squilibrio e quale sia la gravità della stessa28. Per l’individuazione della sussistenza di un eccessivo squilibrio possono essere d’aiuto le scienze aziendalistiche, oppure un criterio utile sarebbe desumibile dall’art. 98, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, Testo Unico delle imposte sui redditi, modificato dal d.lgs. 12 dicembre2003, n. 344, oppure dall’art. 241229, oppure ancora dall’art. 2545-quinquies30. Secondo il Tribunale di Milano31, più precisamente, l’art. 2467, c. 2, c.c. prevede, quali condizioni perché il finanziamento debba considerarsi postergato, due situazioni diverse, cioè che sia stato concesso in un momento in cui… risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. È noto che si tratta di situazioni autonome e alternative, entrambe in linea di massima riferite ad uno stato di crisi economicopatrimoniale della società, ciascuna delle quali sufficiente a determinare quel’effetto (ovvero), sebbene autorevole dottrina abbia perspicuamente notato che, a ben vedere, il primo criterio non sarebbe altro che una esemplificazione del secondo, più ampio e comprensivo. Il primo dei due fa esplicito e conferente riferimento al rapporto indebitamentopatrimonio netto, legando la postergazione ad una situazione di eccessivo squilibrio. La necessità di individuazione di siffatta

Civile

Gazzetta Forense

71

Gazzetta Forense

debitamento e nella capitalizzazione, da applicarsi alla concreta situazione economico-finanziaria e patrimoniale della società. 5. La ragionevolezza del conferimento in alternativa al finanziamento In alternativa, per l’applicazione della disciplina contenuta nell’art. 2467, c. 1, e, quindi, per la postergazione dei crediti al rimborso dei soci, la norma richiede la sussistenza di una situazione finanziaria che, in luogo di una finanziamento, avrebbe richiesto un vero e proprio conferimento. Tale presupposto, pur essendo previsto dalla norma come alternativo, in sostanza si affianca alla condizione relativa all’eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto, costituendone un ulteriore inquadramento definitorio. Il legislatore ha, in definitiva, introdotto un trattamento di disfavore per tutte le operazioni che siano rivolte a perpetrare una situazione di incongruità del capitale32. La condizione di inesigibilità del credito ex art. 2467 può essere eccepita dagli amministratori di una s.r.l. nei confronti del socio finanziatore solo laddove il finanziamento sia stato disposto e il rimborso richiesto in presenza di una situazione di specifica crisi della società; la disciplina mira, infatti, ad evitare che i soci, non conferendo capitale ma assumendo la veste di creditori, vengono a traslare il rischio d’impresa sugli altri creditori, proseguendo l’attività sociale in danno di questi ultimi33. 6. La disciplina dei finanziamenti dei soci alla s.r.l.: la postergazione La disposizione contenuta nell’art. 2467 prevede la postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Nelle condizioni patrimoniali indicate nell’art. 2467, c. 2, la postergazione dei rimborsi comporta la scarsa probabilità che i soci possano vedere soddisfatti i propri crediti. Postergazione del credito e revoca del rimborso del finanziamento fanno sì che sul socio finanziatore gravi un regime assimilabile, all’atto pratico, a quello cui sarebbe stato soggetto qualora il suo apporto fosse stato Capelli, I crediti dei soci nei confronti della società e il rimborso dei finanziamenti dei soci dopo la riforma, in RiDP, 2005, 32. 33 Trib. Milano 11.11.2010 in Soc., 2011, 6, 635, con nota di Salafia secondo cui «la condizione di inesigibilità del credito ex art. 2467 c.c. può essere eccepita dagli amministratori di una società a r.l. nei confronti del socio finanziatore solo laddove il finanziamento sia stato disposto e il rimborso richiesto in presenza di una situazione di specifica crisi della società; crisi di per sé comportante la conseguenza – in termini di posizione dei soci finanziatori – che la disciplina normativa pare mirata ad evitare, vale a dire la conseguenza che i soci, non conferendo capitale ma assumendo la veste di creditori, vengono a traslare il rischio d’impresa sugli altri creditori, proseguendo l’attività sociale in danno di questi ultimi». 32

72

eseguito a titolo di conferimento, considerato che nella crisi finanziaria della società, ed a maggior ragione nella sua insolvenza, un credito postergato finisce per scontare quasi il medesimo rischio, di non venir soddisfatto, che tipicamente accede all’aspettativa di distribuzione del patrimonio e di ripartizione dell’eventuale residuo attivo34. Ai sensi dell’art. 2467, il rimborso dei finanziamenti dei soci di s.r.l. deve essere postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, in situazioni quali la liquidazione o l’insolvenza35. 7. Rimborso dei finanziamenti e fallimento della società Nel caso in cui il rimborso fosse già avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento, il curatore è legittimato ad esercitare il diritto alla ripetizione, in virtù di quanto disposto dall’art. 2467, 1° co. Tale disciplina costituisce una specificazione rispetto a quanto previsto in materia di revocatoria fallimentare dall’art. 67, c. 2, l. fall., poiché introduce una presunzione assoluta di conoscenza, da parte dei soci, della situazione di insolvenza della società36. La dottrina più recente mette in evidenza le differenze che intercorrono con l’azione revocatoria fallimentare dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili (art. 67, c. 2, l. fall.). La dichiarazione di fallimento rende di diritto inefficaci i pagamenti effettuati dalla società nel corso dell’anno anteriore al rimborso dei prestiti sostitutivi di capitale; si tratta, dunque, di una conseguenza automatica del fallimento della società e non c’è bisogno di azione da parte del curatore, né questi deve dimostrare la conoscenza dell’insolvenza da parte del socio37. Il curatore ha l’onere di dimostrare non solo che è intervenuto il rimborso nell’anno, ma anche che si trattava di finanziamenti aventi le caratteristiche di cui all’art. 2467, 2° co.: si tratta di un onere probatorio particolarmente gravoso, per assolvere il quale il cura34 BALP, I finanziamenti dei soci sostitutivi del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Riv. Soc., 2007, 345. 35 Tribunale Verona 22 novembre 2013 in www.ilcaso.it secondo cui «Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato, in presenza dei requisiti di cui all’articolo 2467 c.c., anche qualora lo stesso sia assistito da prelazione ipotecaria, la quale potrà avere rilievo solo nell’ambito del concorso tra più creditori postergati»; Trib. Milano 25 ottobre 2005 in Società, 2006, 10, 1267; in Impresa, 2007, 1, p. 82 secondo cui «ai sensi dell’art. 2467 c.c., il rimborso dei finanziamenti dei soci di s.r.l. deve essere postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, in situazioni quali la liquidazione o l’insolvenza». 36 Galgano, Il nuovo diritto societario, in Tratt. Galgano, XXIX, Padova, 2003, p. 474. 37 Campobasso, La postergazione dei finanziamenti dei soci, in Dolmetta – Presti, S.r.l. Commentario. Dedicato a Giuseppe Portale, Milano, 2011, p. 254; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Comm. Schlesinger, Busnelli, 1, Milano, 2010, p. 471.

38 Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Tratt. Cottino, V, Padova, 2007, 115. 39 Cass. civ., sez. I, 04 febbraio 2009 n. 2706, in www.ilcaso.it, 2009; in Fall., 2009, 7, 789; in Dir. Fall., 2010, 1, 2, 8 secondo cui «in tema di suddivisione dei creditori in classi nell’ambito della domanda di ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo, i crediti di rimborso dei soci per finanziamenti a favore della società – in quanto postergati rispetto al soddisfacimento degli altri creditori, se i finanziamenti sono stati effettuati verso una società in eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o in una situazione che avrebbe giustificato un conferimento di capitale, e da restituire, se percepiti nell’anno anteriore all’eventuale fallimento, ai sensi dell’art. 2467, primo comma, c.c. – non possono essere inseriti in un piano di cui facciano parte anche altri creditori chirografari, violando tale collocazione la necessaria omogeneità degli interessi economici alla cui stregua, ex art. 160, primo comma, lett. c), legge fall. – r.d. n. 267/1942, vanno formate le classi. Tuttavia, trattandosi pur sempre di creditori, da soddisfare dopo l’estinzione degli altri crediti, è ammessa la deroga al principio della postergazione, se risulta il consenso della maggioranza di ciascuna classe e non già il solo consenso della maggioranza assoluta del totale dei crediti chirografari.». 40 Campobasso, La postergazione dei finanziamenti dei soci, in Dolmetta – Presti, S.r.l. Commentario. Dedicato a Giuseppe Portale, Milano, 2011, 254 41 Tribunale Firenze 06 giugno 2012, in www.ilcaso.it.

settembre ottobre

8. Accordi di Ristrutturazione e finanziamento-soci. Il d.l. n. 78/2010, convertito nella l. n. 122/2010, è intervenuto ex professo sulla disciplina dei finanziamenti-soci erogati nel contesto delle procedure di composizione negoziale delle crisi d’impresa, introducendo nel nostro ordinamento l’art. 182-quater, co. 3, l. fall., secondo il quale in deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo comma [prededucibilità dei finanziamenti bancari effettuati in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione omologato] si applica anche ai finanziamenti effettuati dai soci, fino a concorrenza dell’ottanta per cento del loro ammontare. Alla condizione di rispettare quanto previsto dal primo comma della nuova norma, pertanto su cui si veda quanto già precisato, anche i crediti derivanti da

finanziamenti-soci, come quelli derivanti dai finanziamenti bancari, sono collocabili in prededuzione (limitatamente all’80%): e ciò, nonostante (in deroga) la presenza dei presupposti di applicabilità degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., che ne disporrebbero, al contrario, la postergazione. Da ciò pare potersi agevolmente ricavare: (a) che per la quota residua del 20% dei finanziamenti-soci, non si produce alcuna deroga agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., e tale porzione di crediti è collocata con postergazione rispetto agli altri creditori (chirografari); e (b) che la assimilazione dei finanziamenti-soci (nel limite dell’80%) ai finanziamenti bancari è limitata a quelli concessi per l’esecuzione dell’accordo di ristrutturazione (primo comma, richiamato dal quarto), e non è estesa ai finanziamenti concessi in funzione della presentazione della domanda … di omologazione (secondo comma, non richiamato dal quarto). Ciò tuttavia non implica la necessità che il finanziamento-soci sia successivo all’accordo di ristrutturazione (né, quindi, tanto meno, successivo all’omologazione, che è peraltro necessaria perché la prededuzione si produca): dispone in senso esattamente contrario, infatti, il quinto comma dell’art. 182-quater l. fall. in commento, secondo il quale per «i crediti indicati ai commi, secondo, terzo e quarto, i creditori sono esclusi… dal computo della percentuale dei crediti prevista all’articolo 182-bis, primo e sesto comma (il 60% dei crediti di cui devono essere titolari i creditori aderenti all’accordo perché questo produca gli effetti della norma richiamata). Se la norma precisa che i crediti per finanziamenti-soci, qui considerati, non possono essere computati nella percentuale del 60% delle passività rilevanti ai fini della conclusione di un accordo di ristrutturazione propriamente detto, essa postula evidentemente che tali crediti siano (o possano essere) anteriori all’accordo, e che abbiano (o potrebbero avere) attitudine ad influenzare il raggiungimento delle percentuali rilevanti per attribuirgli gli effetti previsti dall’art. 182-bis l. fall. (a prescindere dalla incertezza se tale sterilizzazione implichi che l’accordo deve registrare l’adesione di tanti creditori che rappresentino, senza il concorso dei soci finanziatori, il 60% delle passività comprensive dei debiti per finanziamenti-soci; o se debba registrare l’adesione di tanti creditori, sempre senza il concorso dei soci finanziatori, che rappresentino il 60% delle passività al netto dei debiti per finanziamento-soci, che risulterebbero così esclusi dal computo a qualsiasi titolo). Se mai la disciplina passata in rassegna rappresenta la dimostrazione che possono essere qualificati finanziamenti effettuati in esecuzione di un accordo (o di un concordato preventivo) anche operazioni produttive di crediti sorti anteriormente all’accordo (o alla domanda di concordato), se è vero – come è vero – che la legge ritiene di dovere disporre in materia di esclusione degli stessi dal computo delle maggioranze rilevanti per la configurazione di un accordo di ristrutturazio-

’14

tore dovrà richiedere l’ammissione di una consulenza tecnica38. L’art. 67, co. 3°, l. fall. è inapplicabile nel caso di rimborso di crediti postergati, in quanto la finalità della postergazione e l’obbligo di restituzione risulterebbero frustrati qualora si consentisse anche nei loro confronti l’esclusione della revocatoria39. L’art. 2467 interviene a rendere inefficaci i pagamenti di crediti che, secondo gli accordi tra le parti, sarebbero esigibili; se il finanziamento è restituito dalla società ancor prima del tempo convenuto, trova diretta applicazione l’art. 65l. fall.40. Infine, i soci in cui il credito sia postergato ai sensi dell’articolo 2467 c.c. rientrano tra i creditori che, ai sensi dell’rticolo 6, legge fallimentare, sono legittimati a richiedere il fallimento della società41.

Civile

Gazzetta Forense

73

Gazzetta Forense

ne propriamente detto (o dal computo delle maggioranze previste per l’approvazione del concordato: art. 182-quater, co. 5, l.fall.). Ciò precisato, occorre ora segnalare che nulla dice la nuova disciplina dei finanziamenti-soci negli accordi di ristrutturazione (e nei concordati) circa l’applicabilità o meno degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. ai rimborsi di finanziamenti-soci, pur erogati nelle condizioni previste dal primo comma dell’art. 182-quater l.fall. La deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies c.c. vale infatti a rendere applicabili ai finanziamenti-soci le disposizioni in tema di prededucibilità dettate per i finanziamenti bancari non rimborsati: ma nulla dice sulla eventuale deroga alle disposizioni concernenti i finanziamenti rimborsati. Ferma restando la necessaria sottrazione all’azione revocatoria, in conseguenza della esenzione prevista dall’art. 67, co. 3, lett. e) l.fall., rimane da stabilire se nel fallimento intervenuto entro il periodo annuale dell’effettuato pagamento possa essere promossa la domanda restitutoria prevista dagli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. Si pone insomma il problema della sorte del rimborso dei finanziamenti-soci, che risultano al contem-

74

po, sottratti all’azione revocatoria, in virtù del disposto dell’art. 67, co. 3, lett. d) l.fall., ma non necessariamente esentati dall’obbligo restitutorio di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. In termini generali, non mancano le opinioni favorevoli ad escludere la riconducibilità dell’obbligo restitutorio ex artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. al fenomeno dell’azione revocatoria (fallmentare), e quindi inclini a concepire ammissibile la promozione di una azione restitutoria nei confronti di rimborsi che non sarebbero assoggettabili alla revocatoria (fallimentare). Trasferendo peraltro il dibattito dal piano generale alla fattispecie degli accordi ex art. 182-bis l.fall. (e tanto più a quella del concordato preventivo), si aggiunge la necessità di considerare il profilo della prededucibilità dei crediti prodotti dall’erogazione di finanziamenti-soci, in deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies c.c., quando non fossero risultati rimborsati: che rende totalmente irrazionale la conclusione favorevole ad assoggettarli all’obbligo restitutorio previsto dalle norme del codice civile richiamate senza immaginarne una corrispondente deroga, ove fossero stati, invece, rimborsati, alla scadenza pattuita e in esecuzione dell’accordo o del concordato omologati.

Gazzetta Forense

a cura di Corrado d’Ambrosio e Mario de Bellis Magistrato presso il Tribunale di Napoli / Avvocato

Rassegna di legittimità

Cass. civ., sez. VI, 24 ottobre 2014, n. 22616 Pres. Cicala, Est. Perrino

Convalida di licenza e di sfratto (procedimento per) – In genere Ove il giudice d’appello ritenga che l’azione esercitata in primo grado sia stata esercitata erroneamente con le forme del procedimento per convalida di sfratto per morosità, in quanto la domanda prospettava un’azione di rilascio per occupazione senza titolo e non un’azione di risoluzione per inadempimento di una locazione, non può per ciò solo, cioè per l’erronea attivazione del procedimento speciale, rigettare la domanda qualificata come occupazione senza titolo, ma deve deciderla esaminando se ne ricorrano i presupposti giustificativi e, quindi, valutare se l’occupazione senza titolo sussista oppure no. Cass. civ., sez. VI, 23 ottobre 2014, n. 22531 Pres. Vivaldi, Est. Frasca

Lavoro subordinato (rapporto di) – estinzione e risoluzione del rapporto: licenziamento – dirigenti Affinché il licenziamento di un dirigente possa dar luogo ad un danno risarcibile secondo il diritto comune, deve concretarsi – per la forma in cui venga espresso, la pubblicità o le altre modalità con cui sia stato adottato e le conseguenze morali o sociali che ne siano derivate – in un atto di per sé ingiurioso, ossia lesivo della dignità e dell’onore del lavoratore, il cui carattere deve essere rigorosamente provato, ex art. 2697 c.c., da chi lo deduce. Non sono infatti riconducibili ad ipotesi di licenziamento ingiurioso i casi di recesso meramente ingiustificato, strumentale o pretestuoso. Cass. civ., sez. lav., 23 ottobre 2014, n. 22536 Pres. Maisano, Est. Manna

Lavoro subordinato (rapporto di) – estinzione e risoluzione del rapporto: licenziamento – prova dei motivi Qualora il lavoratore lamenti di essere stato licenziato oralmente, ed il datore di lavoro eccepisca invece la sussistenza di sue dimissioni, la prova gravante sul dipendente è limitata alla sola estromissione dal servizio, mentre la controdeduzione del datore di lavoro assume la valenza di un’eccezione in senso stretto, il cui onere probatorio ricade sull’eccipiente (nella specie, la Corte territoriale aveva statuito che non risultava provato quanto allegato dalla lavoratrice che dopo essersi assentata dal lavoro a causa di minacce d’aborto si era ripresentata venendo a suo dire verbalmente licenziata, mentre dalle dichiarazioni testimoniali si evinceva che la stessa si era volontariamente allontanata). Cass. civ., sez. lav., 23 Ottobre 2014, n. 22542 Pres. Vidiri, Est. Napoletano

Civile

Confessione in materia civile – stragiudiziale – procedimento tributario – procedimento in genere Le dichiarazioni rese dal legale rappresentante di una società in sede di verifica fiscale non possono essere qualificate come testimonianza (in quanto tale vietata, nel processo tributario, dall’art. 7 comma 4 d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546), ma debbono essere apprezzate come confessione stragiudiziale, alla luce del nesso di immedesimazione organica tra società e rappresentante legale, che non viene meno neppure nel caso di un atto che non rientri nella competenza di quest’ultimo o sia stato compiuto con dolo o abuso di potere.

Cass. civ., sez. un., 23 ottobre 2014, n. 22550 Pres. Rovelli, Est. Greco

luglio agosto

Cass. civ., sez. III, 23 ottobre 2014, n. 22511 Pres. Russo, Est. Sestini

Giurisdizione civile – giurisdizione ordinaria e amministrativa – autorità giudiziaria ordinaria mutilati e invalidi civili – portatori di handicap vari L’accertamento delle condizioni di minorazione ai sensi della legge n. 104/1992 è espressione di discrezionalità tecnica e non amministrativa, essendo le commissioni mediche prive di poteri autoritativi a cui possa contrapporsi un interesse legittimo del soggetto privato: pertanto, anche in caso di accertamento negativo, le relative controversie appartengono al giudice ordinario.

’14

Assicurazione (contratto di) – Assicurazione della responsabilità civile: circolazione stradale – Risarcimento del danno, rivalsa e azione di regresso In tema di assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore, sul danneggiato che chiede la corresponsione del risarcimento oltre il limite del massimale – limitatamente a interessi e rivalutazione, con decorrenza dalla data di costituzione in mora dell’assicurazione, coincidente con la scadenza dello spatium deliberandi di cui all’art. 22 legge n. 990/1969 – incombe esclusivamente l’onere di dedurre il ritardo della società assicuratrice nella liquidazione del danno, gravando quindi su quest’ultima l’onere di eccepire e provare la non imputabilità del ritardo.

75

Gazzetta Forense

Persona fisica e diritti della personalità – riservatezza (privacy) – tutela dei dati nominativi In tema di tutela giudiziale dalle violazioni della normativa in materia di protezione dei dati personali, il foro del luogo di residenza del titolare del trattamento stabilito dall’art. 152, comma 2, d.lg. n. 196/2003 ha carattere esclusivo ed attrae la domanda di risarcimento dei danni lamentati in conseguenza dell’asserito uso illegittimo dei dati personali (fattispecie relativa all’azione promossa da un ex funzionario di cancelleria per la violazione del suo diritto alla riservatezza nei confronti della dirigente del personale amministrativo del Tribunale presso cui lavorava, la quale aveva inviato al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, presso il quale l’attore si era iscritto dopo le dimissioni date da dipendente statale, un esposto nel quale riferiva di precedenti procedimenti disciplinari da lei stessa intentati nei confronti del funzionario). Cass. civ., sez. VI, 23 ottobre 2014, n. 22526 Pres. Finocchiaro, Est. Scarano

Responsabilità civile – Cose in custodia La presunzione di responsabilità di danni alle cose si applica, ai sensi dell’art. 2051 c.c. per i danni subiti dagli utenti dei beni demaniali, quando la custodia del bene, intesa quale potere di fatto sulla cosa legittimamente e doverosamente esercitato, sia esercitabile nel caso concreto, tenuto conto delle circostanze, della natura limitata del tratto di strada vigilato. La presunzione in tali circostanze resta superata dalla prova del caso fortuito, e tale non appare il comportamento del danneggiato che cade in presenza di un avvallamento sul marciapiede coperto da uno strato di ghiaino, ma lasciato aperto al calpestio del pubblico, senza alcuna segnalazione delle condizioni di pericolo. Cass. civ., sez. VI, 23 ottobre 2014, n. 22528 Pres. Est. Vivaldi

76

Separazione dei coniugi – casa coniugale Il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare al coniuge affidatario, avendo per definizione data certa, è opponibile, ancorché non trascritto, al terzo acquirente (e quindi in generale a tutti i terzi) in data successiva per 9 anni dalla data dell’assegnazione, ovvero – ma solo ove il titolo sia stato in precedenza trascritto – anche oltre i 9 anni. Cass. civ., sez. VI, 23 ottobre 2014, n. 22593 Pres. Finocchiaro, Est. Barreca

Società di capitali – amministratori – responsabilità: per danni cagionati direttamente a soci od a terzi L’azione individuale del socio nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è esperibile quando il danno lamentato costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l’art. 2395 c.c. esige che il singolo socio sia stato danneggiato «direttamente» dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società; la mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscono danno diretto del singolo socio, poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all’eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un bene distinto dal patrimonio sociale, la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell’amministratore. Cass. civ., sez. I, 23 ottobre 2014, n. 22573 Pres. Ceccherini, Est. Didone

Gazzetta Forense

a cura di Maria Luigia Ienco e Giorgia Viola Avvocati

Rassegna di merito

Trib. Nocera Inferiore, 03 aprile 2014 Giud. G. Danise

Concordato con riserva – Vietata la rinuncia al concordato a termine pressoché spirato Inammissibile il deposito di una domanda di concordato c.d. pieno nonostante l’intervenuta rinuncia e lo spirare del termine concesso ex art. 161, c. 6, l.f. Evidenzia profili di abuso dello strumento concordatario la condotta della parte che, pur avendo rinunciato a valersi del termine per il deposito del piano e della relativa documentazione, a distanza di soli pochi giorni, vedendosi evocata in giudizio ex art. 162 1.f. con il fine ulteriore

Contratto di mutuo – Deposito cauzionale – Validità Il contratto reale di mutuo si perfeziona con il conseguimento della disponibilità giuridica da parte del mutuatario, la quale deve ritenersi esistente – anche in ipotesi di mancata materiale traditio – con la creazione di un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in modo tale da determinare l’uscita della somma dal patrimonio del mutuante. Trib. Napoli, 17 giugno 2014, n. 9297 Giud. A. Casoria

Contratto bancario – Sufficiente la sola sottoscrizione del cliente seguita dall’esecuzione del rapporto La forma scritta richiesta dal legislatore per i contratti bancari non ha carattere di forma solenne per cui, ai fini della validità del contratto, è sufficiente la sola firma del cliente unitamente alla effettiva instaurazione del rapporto. La nullità prescritta dall’art. 127 TUB ha carattere di nullità di protezione è può essere fatta valere solo dal cliente o rilevata d’ufficio a sua tutela. Trib. Napoli, 30 settembre 2014 Giud. C. Caccaviello

Esecuzione forzata – No al versamento dell’indennità in caso di occupazione da parte dell’debitore Il debitore esecutato non deve pagare un corrispettivo per il godimento del bene pignorato per il quale è stato autorizzato ex art. 560 c.p.c ad abitarlo. Trib. Taranto, 18 settembre 2014, n. 2690 Giud. C. Casarano

Fondo patrimoniale – L’atto di costituzione è a titolo gratuito La costituzione del fondo patrimoniale è un atto a titolo gratuito, sia quando vengano ivi destinati beni di proprietà del singolo, sia quando i coniugi conferiscano beni di proprietà detenuti in comunione. Il fondo patrimoniale, se costituito in epoca successiva all’assunzione del debito, viene revocato sulla base della

Civile

Buoni fruttiferi postali – Successione: è ammissibile lo scorporo senza quietanza liberatoria dei coeredi In materia di comunione ereditaria, ove l’obbligazione oggetto di comunione sia costituita da buoni fruttiferi postali, gli stessi possono essere scorporati senza quietanza liberatoria di tutti i coeredi. Ne consegue che, ove una parte ne faccia richiesta, alla stessa dovrà esser liquidato l’ importo a lei spettante, tenendo a disposizione il residuo per gli altri coeredi.

Trib. Roma, 15 luglio 2014 Sez. Fallimentare, Pres. G. Russo – Est. L. De Renzis

luglio agosto

App. Napoli, 17 luglio 2014, n. 3724 Pres. R. Giordano, Est. M. D’Avino

di accertare lo stato di insolvenza, utilizza lo strumento concordatario per paralizzare tali accertamenti.

’14

Assegno bancario – La banca è responsabile se la contraffazione è visibile ictu oculi Nel caso di pagamento di un assegno bancario “non trasferibile”, l’ente creditizio può essere ritenuto responsabile solo quando l’alterazione del titolo sia rilevabile ictu oculi, in base alle conoscenze del banchiere medio, il quale non è tenuto a disporre di particolari attrezzature strumentali o chimiche. La diligenza della banca trattaria nel riscontrare la corrispondenza delle firme di traenza allo specimen depositato dal correntista impone un esame attento, tattile o a vista, del titolo, non essendo la banca tenuta a predisporre particolari attrezzature idonee ad evidenziare il falso, né richiedendosi che i suoi dipendenti abbiano una particolare competenza in grafologia. La prova testimoniale finalizzata all’accertamento della responsabilità del banchiere appare contrastante con i principi consolidati in materia bancaria che consentono di esigere a carico della banca negoziatrice e trattaria uno sforzo diligente che si arresta alla mera disamina esteriore del titolo.

77

Gazzetta Forense

mera consapevolezza di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore, senza che assumano rilevanza la specifica intenzione del debitore di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore né l’eventuale partecipazione del terzo al negozio. Trib. Napoli, 01 gennaio 2014 Giud. Fausta Como

Ipoteca – La cancellazione non può essere ordinata con provvedimento d’urgenza La cancellazione dell’iscrizione ipotecaria non può essere ordinata in via provvisoria né si può fare riferimento, sulla base di una delibazione sommaria, ad alcuna pronuncia inibitoria e/o coercitiva equipollente alla cancellazione stessa. La cancellazione dell’iscrizione, dunque, può avvenire solo con sentenza passata in giudicato ex art. 2884 c.c. Trib. Avellino, 09 maggio 2014 Giud. N. Ciccarelli

Presupposti azione revocatoria ex art. 2901 cc Esistenza di un credito litigioso – Ammissibilità In tema di azione revocatoria, l’atto di costituzione del fondo patrimoniale, essendo atto a titolo gratuito, può essere dichiarato inefficace nei confronti del creditore, purché ricorrano le condizioni di cui al n. 1 dell’art. 2901 c.c. I presupposti per l’accoglimento dell’azione revocatoria sono a) la sussistenza d un ragione di credito da parte del soggetto che agisce; b) l’eventus damni, cioè il compimento di un atto che non necessariamente determini l’insolvenza del debitore, ma renda anche soltanto più difficoltosa una eventuale futura soddisfazione del creditore mediante una modifica del patrimonio non solo sotto il profilo quantitativo, ma anche sotto quello qualitativo; c) la scientia damni da parte del debitore, consistente nella generica, ma effettiva consapevolezza del danno che si arreca agli interessi del creditore, senza che assuma rilievo l’intenzione del debitore di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore. L’art. 2901c.c. accoglie una nozione lata di credito, comprensiva della ragione o aspettativa, con conseguente irrilevanza delle relative fonti di acquisizione, coerentemente con la funzione propria dell’azione, la quale non persegue scopi specificamente restitutori, ma mira a conservare la garanzia generica sul patrimonio del debitore in favore di tutti i creditori, compresi quelli meramente eventuali. Conseguentemente, tale azione revocatoria può essere accolta anche nel caso in cui sia promossa per la tutela di crediti condizionati, crediti che non siano liquidi o facilmente liquidabili e, nel caso di crediti nascenti da fatti illeciti, anche ove gli stessi siano ancora non certi o comunque litigiosi. Il requisito dell’anteriorità, rispetto all’atto impugnato, del credito a tutela del quale essa viene esperita deve essere riscontrato in base al momento in cui il credito 78

stesso insorge e non in base al momento, eventualmente successivo, del suo accertamento giudiziale. Trib. Salerno, 09 luglio 2013, n.1795 Giud. M. Di Iorio

Reclamo fallimento -L’imprenditore deve produrre le scritture contabili e il registro dei beni ammortizzabili L’art. 1, c. 2, r.d. 16 marzo 1942, n. 267, nel testo modificato dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, aderendo al principio c.d. di prossimità della prova, pone a carico del debitore l’onere di provare di essere esente dal fallimento, gravandolo della dimostrazione del non superamento congiunto dei parametri dimensionali ivi previsti. A tal fine non appaiono utili i modelli UNICO, i registri IVA e IRAP ma occorre produrre in giudizio le scritture contabili prescritti dall’art. 2214 c.c. e il registro dei beni ammortizzabili App. Napoli, 25 giugno 2014 Pres. R. Lipani – Rel. M. S. Fusillo

Usura bancaria – Solo gli oneri corrispettivi vanno raffrontati al tasso soglia Gli interessi moratori rientrano tra quelle prestazioni “accidentali” (e perciò meramente eventuali) sinallagmaticamente riconducibili al futuro inadempimento e destinate ad assolvere, in chiave punitiva, alla funzione di pressione finalizzata alla realizzazione del corretto adempimento del contratto. La diversità ontologica e funzionale delle due categorie di interessi corrispettivi ed interessi moratori non ne consente il mero cumulo ai fini della valutazione di usurarietà del finanziamento. La possibilità/necessità di un tale cumulo non può trarsi da un’erronea interpretazione del dictum della sentenza n. 350/2013 della Corte di Cassazione e, vieppiù, anche ove quest’ultima avesse realmente stabilito un simile principio, sarebbe comunque da disattendere, per quanto autorevole, in virtù della diversità ontologica e funzionale delle due categorie di interessi. L’art. 1815, c. 2, c.c. fa riferimento alle prestazioni di natura “corrispettiva” gravanti sul mutuatario e collegate allo svolgimento fisiologico del rapporto per cui lo stesso non può mai applicarsi agli interessi moratori che sono relativi alla fase patologica conseguente all’inadempimento, solo eventuale, del mutuatario. L’esistenza di una clausola di salvaguardia esclude in radice la usurarietà del tasso pattuito. Ne discende che, in caso di superamento del tasso soglia per effetto dell’applicazione degli interessi di mora, la soluzione andrà ricercata nella riconduzione di questi ultimi nei limiti del tasso soglia ai sensi degli artt. 1419, comma 2 cc e 1339 cc, trattandosi al più di usurarietà sopravvenuta. Trib. Siena, 16 settembre 2014 Pres. F. D’Ambrosio – Rel. B. Perna

Gazzetta Forense

In evidenza

Corte d’Appello di Napoli, sezione lavoro, II Unità

luglio agosto

Nota redazionale a cura di Pasquale Mautone – Avvocato e Docente in “Diritto Sanitario” – Università di Firenze, e di Alessandra Riccardi – praticante avvocato e Vice presidente Unione Giovani Civilisti. La sentenza oggetto del presente commento prende in considerazione la delicata questione a seguito del conferimento dell’incarico direttivo, del riconoscimento delle funzioni di responsabile e di unico referente della Unità Operativa sovra-distrettuale rivendicate nel ricorso introduttivo ex art. 414 c.p.c. sulla premessa che la dott.ssa S.G. nell’esercizio delle proprie funzioni dirigenziali, godeva di ampia e piena autonomia in ordine alle modalità tecni-

1

co-operative finalizzate al raggiungimento degli obiettivi aziendali. Occorre sottolineare che, sia sotto il profilo curricolare, sia dal punto di vista retributivo / indennitario, alla dott.ssa S. G. non era mai stata riconosciuta la qualifica di Dirigente di Struttura, men che meno di natura complessa. La controversia in oggetto è stata decisa dalla Sezione Lavoro della Corte d’Appello di Napoli, in accoglimento e parziale modifica della sentenza di primo grado della Sezione Lavoro del Tribunale di Napoli. Il nodo prioritario della vertenza è lo stabilire se, sulla base delle competenze attribuite, delle attività svolte, dell’articolazione funzionale e delle previsioni aziendali, una Unita operativa territoriale SER.T. (servizio tossicodipendenze) – nell’ambito della Asl NA – sia o no da considerare “unità operativa complessa”. Oggetto della rivendicazione era il riconoscimento dell’esatta tipologia dirigenziale ricoperta ed al fatto che la Dirigente S. G. appariva interdetta dall’inserzione negli elenchi regionali degli aspiranti alla nomina di Direttori generali. Occorre partire quindi dall’Atto aziendale che nel caso d’ispecie rappresenta fonte di rinvio ad hoc (ex d. lgs. 502/1992) nella concreta definizione della natura e delle competenze delle singole Unità Operative. In particolare, secondo uno specifico progetto della direzione sanitaria aziendale, il SER.T. del Distretto Sanitario 44 (Dipartimento Farmacotossicodipendenze) assumeva una competenza di tipo “sovra-distrettuale” inglobando anche la platea facente capo ai Distretti 45-46-47-51, prima, e, successivamente, a tutti i restanti Distretti sanitari, ponendosi in tal modo in posizione apicale rispetto alle altre unità territoriali. Il Tribunale di Napoli – Sezione lavoro – in parziale accoglimento delle richieste di parte ricorrente dott.ssa S.G., riconosceva sussistente il diritto al pagamento delle differenze retributive rivendicate sulla base che le competenze e l’attività svolta fossero da considerarsi espletate nell’ambito di Unità operativa complessa. Avverso tale sentenza proponeva gravame l’Asl Na limitatamente alla parte in cui riconosce il diritto al percepimento delle suddette differenze retributive nei limiti dei crediti non prescritti (tutela reale – prescrizione quinquennale in costanza di rapporto). Secondo l’appellante nei motivi di impugnazione, l’Atto aziendale dell’Asl NA nel disciplinare il Dipartimento di prevenzione cura e riabilitazione delle Farmacotossicodipendenze, non prevede che la struttura in questione sia individuata come struttura complessa, poiché dal richiamato atto si evince che sono individuate come struttura complessa unicamente le 10 unità operative distrettuali dei SER.T. rientranti nel Dipartimento sopra citato ed il Centro in questione è soltanto una struttura operativa, ovvero una articolazione interna, della Unità operativa Distrettuale del SER.T. Inoltre l’assegnazione del Dirigente S.G. non avrebbe comportato alcun mutamento sostanziale delle attività, ma, al contrario, i compiti svolti dalla stessa sarebbero sempre stati esclusivamente quelli rientranti nelle mansioni precipue di Dirigente psicologico, qualifica rivestita. Ora, premesso che il D. Lgs. n. 29 del 1993, art. 24, comma 1, stabilisce che “la retribuzione del personale con qualifica di diri-

’14

Responsabilità di struttura semplice / complessa – Natura dell’azione esercitata: riconoscimento di funzioni – Esatta identificazione dell’incarico dirigenziale – Rilevanza dell’atto aziendale – Mancata applicazione del 2103 c.c. – Retribuzione del personale con qualifica di dirigente Conferimento dell’incarico direttivo, riconoscimento delle funzioni di responsabile e di unico referente della Unità Operativa sovra-distrettuale nell’esercizio delle funzioni dirigenziali finalizzate al raggiungimento degli obiettivi aziendali. Il d.lgs. n. 29 del 1993, art. 24, c. 1, stabilisce che “la retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia corrispondente alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità”. Il CCNL dell’area relativa alla dirigenza medica pubblicato nella G.U. del 30 dicembre 1996 ed il successivo CCNL pubblicato nella G.U. del 22 luglio 2000, hanno previsto la graduazione delle funzioni cui è correlato il trattamento economico di posizione che è volto a remunerare le reali responsabilità assegnate a ciascun dirigente, a prescindere dal livello retributivo spettante al dirigente medesimo. Con tale meccanismo contrattuale al dirigente assegnato a mansioni diverse e di grado superiore compete il trattamento economico di posizioni corrispondente alle funzioni effettivamente svolte. Null’altro può competere al dirigente assegnato a funzioni diverse, non operando l’art. 2103 c.c. L’Atto aziendale rappresenta fonte di rinvio ad hoc (ex d.lgs. n. 502/1992) nella concreta definizione della natura e delle competenze delle singole Unità Operative. Esso contiene il sistema di regole che caratterizza il contesto entro cui deve svilupparsi l’attività e i criteri che orientano le scelte della Direzione Generale ed è espressione della reale programmazione dell’attività aziendale in termini di efficacia delle prestazioni1.

Civile

Sentenza 6 febbraio 2014, n. 1038 – Pres. de Caprariis, Rel. Pascale

79

Gazzetta Forense

gente è determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia corrispondente alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità”, occorre ribadire che il CCNL dell’area relativa alla dirigenza medica pubblicato nella G. U. del 30.12.1996 ed il successivo CCNL pubblicato nella G. U. del 22.07.2000, hanno previsto la graduazione delle funzioni cui è correlato il trattamento economico di posizione che è volto a remunerare le reali responsabilità assegnate a ciascun dirigente, a prescindere dal livello retributivo spettante al dirigente medesimo. Con tale meccanismo contrattuale al dirigente assegnato a mansioni diverse e di grado superiore compete il trattamento economico di posizioni corrispondente alle funzioni effettivamente svolte. Null’altro può competere al dirigente assegnato a funzioni diverse, non operando l’art. 2103 c.c.’ Ma quel che occorre sottolineare in merito alla sentenza in nota è la questione dirimente dell’atto aziendale che non esita a condividere che le Unità Operative SER.T. siano Unità operative complesse, tal per cui l’unità operativa diretta dal Dirigente peculiare in quanto “sovra-distrettuale” (ossia avente una competenza di raccordo unitario e di diretta ed immediata relazione con la direzione dipartimentale) dovrebbe anch’essa essere di natura complessa. Tale incipit, quindi, ci introduce direttamente al cuore del problema, ovvero di cogliere esattamente la natura dell’azione esercitata, che non era affatto una pretesa di riconoscimento di “funzioni / mansioni” superiori (peraltro, in linea di principio non attribuibili ope magistratu, nel settore pubblico, stante il presidio costituzionale di cui all’art. 97). Il titolare dell’incarico dirigenziale rivendicava, invece, la esatta identificazione di tale incarico (non la qualificazione): ciò nell’alveo delle possibili opzioni che la normativa legale (nazionale e regionale), negoziale (CCNL dirigenza sanitaria) e aziendale (atto di organizzazione) offre (direzione dipartimentale, direzione di U. O. complessa, di U. O. semplice, incarico di alta professionalità). Tale rivendicazione non interferisce affatto con il potere organizzativo e determinativo della direzione aziendale: si tratta solo di supplire ad un deficit identificativo dell’incarico dirigenziale attribuito. Del resto la stessa Asl Na definisce il SER.T. come una unità operativa, quindi, delle due l’una sul punto: o essa è di natura complessa, ovvero semplice; tertium non datur in base alle disposizioni legislative (cfr. d.lgs. 502/1992). Premesso che nella sentenza della Corte napoletana si legge: “Sin dal 1995 fu creata l’unità denominata “Centro Diurno sovra-distrettuale” presso la sede dell’Unità operativa delle Tossicodipendenze dell’Asl Na, il centro si rivolgeva agli utenti in terapia metadonica dei Distretti 45, 46, 47 e 51 … Il Direttore del Dipartimento farmacodipendenze propose al Direttore Generale di affidare alla dirigente S.G. la responsabilità del progetto P., del coordinamento delle attività psico-riabilitative e l’organizzazione dell’attività del personale. Nella stessa nota si dice che il Centro era stato definito come “Progetto sperimentale sovra-distrettuale”. Il Direttore Generale accolse la proposta ed assegnò la responsabilità della realizzazione del progetto alla dott.ssa S. G. Ora, quello che non appare condivisibile nella motivazione della sentenza d’appello è quando si afferma che “l’individuazione di una struttura di tal fatta appare altamente discrezionale … infatti dispone il comma 4 dell’art. 27 del CCNL sopra citato: “Per struttura complessa si considerano tutte le strutture già riservate in azienda ai dirigenti di ex II livello. Ciò non appare condivisibile e non rappresenta la vera linea di demarcazione tra struttura semplice / struttura complessa, infatti, là dove vengono descritte le competenze e gli obiettivi del Dipartimento Farmacotossicodipendenze, l’Atto aziendale prevede quali articolazioni funzionali del Dipartimento i SER.T. distrettuali, appunto individuabili quali Unità operative complesse. Ma v’è di più! Il Centro diurno P., la cui direzione e responsabilità vennero affidate alla dott.ssa S.G., oltre ad essere un tipico SER.T.

80

C. Appello – Napoli, sez. lav., II Unità, 6 febbraio 2014, n. 1038 Pres. de Caprariis, Rel. Pascale

(Omissis) Svolgimento del processo Con ricorso depositato il 30 ottobre 2006, S.M. adiva il tribunale di Napoli i funzione di giudice del lavoro ed esponeva: di essere dipendente dell’odierna appellante sin dal 1° gennaio 1989, da ultimo con qualifica di Dirigente psicologo; di aver assunto dall’11 novembre 1999 la responsabilità direttiva dell’unione Operativa Territoriale SERT, Centro diurno sovradistrettuale SERT Palomar; che aveva svolto funzioni di gestione del personale addetto all’unità di coordinamento di tutte le attività del centro, di conduzione delle relazioni interne ed esterne, il tutto con ampia autonomia quanto alle modalità tecnico operative. Assumeva che il Centro cui era stata preposta fosse da qualificarsi come Unità Operativa Complessa, conseguendone il sui diritto al riconoscimento dello svolgimento delle funzioni di direttore di struttura complessa, con tutte le conseguenze in termini curriculari, di progressione in carriera e retributivi. Tutto ciò esposto ed assunto, domandava l’accerdistrettuale, assomma in sé alcune peculiarità che ne accrescono il ruolo e le competenze, assumendo ed inglobando competenze di tipo “sovra distrettuale”. In conclusione, appare più confacente al dato normativo la sentenza del Tribunale di Napoli – Sezione lavoro – che accolse la domanda condannando l’Asl Na a corrispondere alla dott.ssa S.G. le differenze retributive maturate rispetto alla posizione di “dirigente di struttura complessa” nei limiti dei crediti non prescritti. E valga il vero: è proprio l’Atto Aziendale che contiene il sistema di regole che caratterizza il contesto entro cui deve svilupparsi l’attività (il Sistema Sanitario Nazionale e Regionale, l’Università, ecc.) e i criteri che orientano le scelte della Direzione Generale, Sanitaria ed Amministrativa. Esso, Atto aziendale, se corrisponde ai requisiti di certezza ed è espressione della reale programmazione dell’attività aziendale in termini di efficacia delle prestazioni, giammai consentirà che la esatta individuazione “di una struttura di tal fatta – apparrà – altamente discrezionale”. Anzi, proprio il contrario, darà certezza alla differenza struttura semplice / struttura complessa. Infatti gli incarichi gestionali si distinguono per il riferimento a strutture semplici e strutture complesse, mentre quelli professionali si distinguono in professionali di base e di alta professionalità. Per incarichi di direzione di struttura complessa, in base all’art. 27, comma 1, lettera a), del CCNL 1998-2001, si intendono quelli relativi a strutture di livello aziendale (Dipartimenti) ed a Unità Operative complesse sempre caratterizzate da autonomia di budget e responsabilizzazione sui risultati di gestione conseguiti, in via diretta, nei confronti dei Direttori dei DAI. Per incarichi di direzione di struttura semplice con autonomia organizzativa (art. 27, c.1, lettera b), si intendono le articolazioni interne alle strutture complesse. All’interno della fascia di responsabilità riferita alle strutture semplici possono essere individuati due diversi gradi o livelli di complessità: a) Unità operative semplici a valenza dipartimentale (art. 27, comma 7); b) Unità operative semplici interne ad UU.OO. complesse (art. 27, comma 7).

settembre ottobre

dell’atto di appello, in uno al verbale di udienza del 3 luglio 2012, non essendo stata concessa conforme autorizzazione dalla Corte. Il Collegio, riservato ogni provvedimento, rinviò al 22 maggio 2013. All’udienza del 22 maggio 2013, parte appellante rappresentò di non aver ricevuto l’avviso di fissazione dell’udienza di discussione per il 3 luglio 2012, ex art 435 c.p.c., sicché aveva notificato l’etto di appello solo successivamente a tale data (il 2 agosto 2012: cfr relazione di notificazione in atti) La Corte diede atto che effettivamente non risultava comunicato l’avviso ex art 435 c.p.c. per il 3.7.2012 e differì per la discussione all’udienza del 5.2.2014 mentre la difesa dell’appellata eccepì a verbale la tardività della deduzione di parte appellante. Alla luce di quanto innanzi, in base al generalissimo principio di conservazione degli atti, anche processuali, appare chiaro che l’avviso qualificato ex art 348 c.p.c., di differimento all’udienza del 18 dicembre 2012, correttamente fu inteso da parte appellante , nella successione degli atti del processo, come avviso ex art. 435 c.p.c., del quale aveva tutti i requisiti di forma (scritta)e di sostanza (fissazione dell’udienza di discussione). In effetti con l’avviso del 4 luglio 2012, per l’udienza del 18 febbraio 2012, per la prima volta parte appellante ebbe notizia della fissazione dell’udienza di discussione e rispetto a tale udienza provvide al ritiro delle copie conformi del ricorso da notificare, nonché alla notifica del ricorso nel rispetto dei termini di legge, ossia il 2 agosto 2012 per il 18 dicembre 2012. da quanto innanzi emerge chiaro che l’appello è del tutto procedibile e che priva di fondamento è l’eccezione di tardività della deduzione, formulata a verbale da parte appellata all’udienza del 18 dicembre 2012. Nel merito l’appello è solo in parte fondato, segnatamente, quanto alla domanda principale mentre non lo è quanto a quella subordinata. Conviene premettere che non è stato domandato un qualche superiore inquadramento, anche se era stata proposta domanda di accertamento dello “status” di responsabile di struttura complessa. Tuttavia, tale domanda, è stata dichiarata inammissibile dal tribunale (si veda in motivazione) e tale pronunzia non è stata fatta oggetto di appello sicché su di essa non è più dato discutere. Ciò posto, si premettono alcune brevissime notazioni in materia di trattamento economico dei dirigenti medici, tratte da Cass., sez. lav., 1 ottobre 2018, n. 24373. Il d.lgs. n. 502 del 1992, art 15, comma 1, dispone che “la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali gestionali”. Il d.lgs. n. 29 del 1993, art. 24, comma 1, stabilisce che “la retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi per le

’14

tamento dello status di direttore di Unità Operativa Complessa a far tempo dall’11 novembre 1999, ovvero subordinatamente, l’accertamento dello status di direttore di Unità operativa semplice. Domandava, inoltre, la condanna della A.N.1 C. a pagarle le differenze retributive conseguenti all’accertamento dello status di cui innanzi. Si costituiva la A.N.1 C. e, preliminarmente, eccepiva la nullità del ricorso per violazione dell’art 414 c.p.c., nn. 3 e 4 nonché la prescrizione parziale del diritto. Nel merito, assumeva l’infondatezza della domanda per il cui rigetto concludeva. Con l’impugnata sentenza, il tribunale ritenuta l’infondatezza dell’eccezione di nullità, accolse la domanda condannando l’odierna appellante a corrispondere alla dr.ssa S. le differenze retributive maturate rispetto alla posizione di dirigente di struttura complessa nei limiti dei crediti non prescritti, ossia dal 9 marzo 2001 al 30 ottobre 2006. Ritenne, invece, inammissibile la domanda intesa all’accertamento dello status di dirigente di struttura complessa. Avverso tale decisione, con ricorso depositato presso questa Corte il 10.04.2009 ha proposto appello la A.N.1 C. deducendone l’erroneità nella parte in cui aveva ritenuto che la struttura denominata centro Diurno Palomar fosse stata individuata come struttura complessa dell’atto aziendale di disciplina del dipartimento di Prevenzione, cura e riabilitazione delle tossicodipendenze (punto 5.4.4.B), costituendo tale centro solo una struttura operativa, ovvero un’articolazione interna, del Ser.T. del distretto n. 44, esso, si, struttura complessa. Ha dedotto che le mansioni svolte dalla dr.ssa S. rientravano tra quelle proprie della qualifica rivestita, ossia di Dirigente psicologo e che il tribunale aveva errato nell’interpretazione della disciplina della dirigenza sanitaria, la quale non contemplava la fattispecie “mansioni superiori”. Si è costituita parte appellata che, in via preliminare, ha eccepito l’improcedibilità dell’appello. Nel merito ha resistito al gravame per il cui rigetto ha concluso. All’odierna udienza, la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di improcedibilità dell’appello. Dagli atti emerge che, depositato l’atto di appello, il Presidente fissò l’udienza di discussione per il 3 luglio 2012, quando nessuno comparve sicché la corte differì il processo all’udienza del 18 dicembre 2012, ai sensi dell’art. 348 c.p.c. di tale differimento fu data comunicazione alle parti con avviso di cancelleria del 4 luglio 2012 (in atti). Risulta, poi, che in data 13 luglio 2012 parte appellante ritirò le copia del ricorso per la notifica. All’udienza del 19 dicembre 2012, a tale data rinviata di ufficio quella fissata per il 18 dicembre 2012 parte appellante dedusse l’irritualità della notifica

Civile

Gazzetta Forense

81

Gazzetta Forense

aree dirigenziali, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia corrispondente alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità”. Al comma 3 dispone che “il trattamento economico determinato ai sensi del comma 1 …remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione di appartenenza presso cui prestano servizio …”. Il d.lgs. n. 29 del 1993, ha dunque rimesso alla contrattazione collettiva di settore la disciplina del trattamento economico dei dirigenti, ivi compreso il trattamento “accessorio” spettante nel caso di conferimento temporaneo di mansioni diverse. Il CCNL dell’area relativa alla dirigenza medicata pubblicati nella G.U. del 30 dicembre 1996 ed il successivo CCNL pubblicato nella G.U. del 22 luglio 2000, in attuazione del d.lgs. n. 29 del 1993, art. 24, hanno previsto la graduazione delle funzioni cui è correlato il trattamento economico di posizione (formato da una parte fissa prevista dal CCNL e di una parte variabile determinata dall’Azienda), che è volto a remunerare le reali responsabilità assegnate a ciascun dirigente, a prescindere dal livello retributivo spettante al dirigente medesimo. Con tale meccanismo contrattuale al dirigente assegnato a mansioni diverse e di grado superiore compete il trattamento economico di posizione corrispondente alle funzioni effettivamente svolte. Null’altro può competere al dirigente assegnato a funzioni diverse, non operando l’art. 2103 c.c. Nella specie è emerso, in fatto, che il Direttore Generale della ASL Na 1 emanò l’atto di indirizzo ai sensi dell’art. 3, c. 1-bis, d.lgs. n. 229/99. Al punto 5.4.1.b di tale atto fu delineato il Dipartimento di Prevenzione, Cura e Riabilitazione delle Farmacotossicodipendenze, articolato in dieci strutture complesse, con compito, tra gli altri, di coordinamento delle Unità Operative Distrettuali del Ser.T.. Sin dal 1995 fu creata l’unità denominata “Centro Diurno Sovradistrettuale Palomar” presso la sede dell’Unità Operativa Tossicodipendenze del Distretto Sanitario n. 44 della ASL Na 1, sito in Napoli alla via Manzoni, 249. Il centro si rivolgeva agli utenti in terapia metadonica dei distretti nn. 45, 46, 47 e 51. All’epoca esso presentava tre referenti, uno dei quali era la dott.ssa Scala. Successivamente il Direttore del Dipartimento di Farmacotossicodipendenze propose al Direttore Generale di affidare alla dr.ssa Scala la responsabilità del Progetto Palomar, del coordinamento delle attività psico-riabilitative e l’organizzazione dell’attività del personale (nota 254/DF del 14. Ottobre 1996 del Direttore del Dipartimento Farmacotossicodipendenze). Nella stessa nota si dice che il Centro era stato definito come “Progetto Sperimentale Sovradistrettuale”. Il Direttore Generale accolse la proposta e, con provvedimento del 15.11.1998, assegnò la 82

responsabilità della realizzazione delle attività previste da Progetto Palomar alla dr.ssa Scala. Dalla nota del Direttore del Dipartimento Farmacotossicodipendenze del 5 luglio 2001 emerge, poi, che era stato portato a compimento il progetto di apertura di una struttura residenziale nell’ambito del progetto Polamar. Dagli atti emerge poi che la dr.ssa Scala aveva la responsabilità della Gestione del personale assegnato ed intratteneva rapporti con enti esterni al fine di realizzare gli obiettivi del progetto. Ora è certamente vero che l’unità Centro Palomar nacque per la realizzazione dell’omonimo progetto sperimentale come unità interna all’Unità Operativa Ser.T. del Distretto 44, ma è altrettanto vero che l’ampiezza delle competenze funzionali, Centro di Crisi e Centro Diurno, e di quelle territoriali, in particolare sovra distrettuali, con competenza funzionale per i distretti 4, 46, 47 e 51 impediscono di considerare il Centro esclusivamente una unità interna alla U.O. del Ser.T. Distretto 44. Il Centro appare, piuttosto, rispondere ai requisiti richiesti per la qualificazione come “struttura semplice”, delineati dal comma 7, anche con riferimento al comma 3, dell’art. 27 CCNL Dirigenza Medica e Veterinaria del SSN, pubblicato nella G.U. n. 170 del 22 luglio 2000. In particolare, il comma 7 cosi dispone: “ Per struttura semplice si intendono sia le articolazioni interne della struttura complessa sia quelle a valenza dipartimentale o distrettuale, dotate della responsabilità ed autonomia di cui al comma 3”. A sua volta il comma 3 dell’art. 27 dispone Per “struttura” si intende l’articolazione interna dell’azienda alla quale è attribuita con l’atto di cui all’art. 3, comma 1 bis del d.lgs. 502 del 1992 la responsabilità di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie”. Orbene, la dr.ssa Scala aveva la responsabilità del Centro e con esso, è dimostrato anche dai documenti prodotti, della gestione del personale e del progetto nel suo insieme, dunque anche delle risorse tecniche. Si pensi all’apertura del Centro Residenziale con i laboratori (programma del Centro, in produzione di parte appellata). Insomma, la competenza sovra distrettuale, in uno alla responsabilità di gestione di risorse umane e tecniche, impongono di qualificare il centro Palomar come “struttura semplice”. Da riformare, invece, è l’impugnata decisione nella parte in cui ha ritenuto di qualificare il Centro come “struttura complessa”. L’individuazione di una struttura di tal fatta appare altamente discrezionale, almeno in attesa dell’atto di indirizzo da emanarsi ai sensi dell’art. 15 quinquies, comma 6, d.lgs. n. 502/92. Infatti, dispone il comma 4 dell’art. 27 del CCNL sopra citato “Per struttura complessa – sino all’emanazione dell’atto di indirizzo e coordinamento previsto dall’art. 15 quinquies, comma 6 del d.lgs. n. 502 del 1992 e del conseguente atto aziendale – si considerano tutte le strutture già riservate in azienda ai dirigenti di ex

Gazzetta Forense

re qualificato come “struttura semplice”, va detto che alla stessa dott.ssa S. deve essere riconosciuta, per il tempo indicato dal tribunale, ossia dal 9 marzo 2001 al 30 ottobre 2006 (sul punto nessuna delle parti ha proposto appello) la differenza tra trattamento economico previsto per la posizione corrispondente alle funzioni effettivamente svolte e quello fruito, tenendo conto dell’unicità del ruolo dirigenziale, alla stregua della giurisprudenza del Supremo Collegio innanzi riportata (Cass., sez. lav., 1 ottobre 2008, n. 24373) di tal che tale differenza va rinvenuta nei soli compensi, comunque denominati, specificamente previsti per il dirigente responsabile di “struttura semplice”, differenza da liquidare in separata sede, come da specifica domanda della lavoratrice. Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo, rimodulando quelle del primo grado a cagione dell’accoglimento della sola domanda subordinata e dell’infondatezza della principale. P.Q.M.

luglio agosto

Civile

(Omissis)

’14

II livello”. In aggiunta, il successivo comma 5 pone un punto fermo attribuendo ai Dipartimenti, comunque denominati, dignità di struttura complessa: “Tra le strutture complesse per Dipartimento si intendono quelle strutture individuate dall’azienda per l’attuazione di processi organizzativi integrati. I Dipartimenti aziendali, comunque siano definiti (strutturali, integrali, funzionali, transmurali etc.), rappresentando il modello operativo delle aziende, svolgono attività professionali e gestionale. Ad essi sono assegnate le risorse di cui al comma 3, necessarie all’assolvimento delle funzioni attribuite. I Dipartimenti sono articolati al loro interno in strutture complesse e in strutture semplici a valenza dipartimentale”. In assenza di prova dell’esistenza e del contenuto dell’atto di indirizzo di cui appena innanzi, la struttura complessa sembra individuarsi, con certezza, oltre che nei Dipartimenti, in relazione al fatto che ad essa sia preposto un dirigente medico dell’ex II livello, circostanza non ricorrente per il Centro Palomar. Accertato che la dott.ssa S. M. svolse, su incarico del Direttore Generale, la funzione di responsabile del Centro Palomar e stabilito che quest’ultimo deve esse-

83

In evidenza

Tribunale di Napoli, articolazione territoriale di Marano di Napoli Sentenza 4 novembre 2013, n. 2885 – Giudice Margarita

Costituzione in mora del creditore – Presunzione semplice – Simulazione relativa clausola valore canone di locazione – Registrazione – Responsabilità ex art. 96 c.p.c. La colpa dell’inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, è presunta sino a prova contraria, e tale presunzione è destinata a cadere solo a fronte di risultanze, positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che quest’ultimo, nonostante l’uso della normale diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili, quando abbia tempestivamente fatto offerta al creditore della prestazione dovuta, anche senza l’osservanza delle formalità previste dagli artt. 1208 e 1210 c.c. che rispettivamente disciplinano l’offerta reale della somma dovuta e il suo eventuale successivo deposito. Il contratto di locazione dissimulato è idoneo ad esplicare effetti, ma subordinatamente alla registrazione dello stesso, e con decorrenza dalla data della medesima; la registrazione opera, quindi, in un contesto di nullità sui generis, quale condicio iuris dell’efficacia del contratto dissimulato e, riguardando un rapporto di durata, non può valere che per il periodo successivo all’acquisto dell’efficacia. L’art. 96, c. 3, c.p.c., introduce nell’ordinamento una forma di danno punitivo per scoraggiare l’abuso del processo, e preservare la funzionalità del sistema giustizia con la censura di iniziative giudiziarie avventate o meramente dilatorie, conseguentemente perseguendo indirettamente interessi pubblici quali il buon funzionamento e l’efficienza della giustizia, e, più in particolare, la ragionevole durata dei processi mediante lo scoraggiare cause pretestuose1. 1 Nota redazionale a cura di Raffaele Micillo – Avvocato Tra gli istituti sottesi alla sentenza in commento, la costituzione in mora del creditore. L’ordinamento in tema è pacifico, prevedendosi tempi, ma soprattutto le forme prodromiche alla liberazione dell’obbligazione contrattuale del debitore e per essa la costituzione in mora del creditore. Gli atti di offerta reale e quelli di deposito, sono previsti e disciplinari dagli artt. 1209, c. 1, 1212 e 1214 c.c., c. 1, 1212 e 1214 c.c., sono eseguiti da un notaio o da un ufficiale giudiziario. Le offerte per intimazione, previste dagli artt. 1209, c. 2, e 1216, c. 1, c.c. sono invece eseguite con atto di ufficiale giudiziario (art. 73 disp. att. c.c.). Il tenore della sentenza non chiarisce se l’offerta dell’intimato sia riconducibile all’ipotesi di offerta formale o a quella non formale, limitatasi, di fatto, alla sola indicazione dell’utilizzo dell’ufficiale giudiziario. In ipotesi di offerta non formale, presupposto della esclusione della mora del debitore è che se sia reale ed effettiva, cioè abbia i caratteri di serietà, tempestività

84

Trib. Napoli, articolazione territoriale di Marano di Napoli, 4 novembre 2013, n. 2885 Giudice Margarita

Ragioni in fatto e diritto della decisione Si richiamano gli atti ed i verbali di causa per ciò che concerne lo svolgimento del processo e le deduzioni difensive, e ciò in ossequio al nuovo testo dell’art. 118 disp. att. c.p.c., così come modificato con l. 69/2009. La particolarità della vicenda processuale sottoposta all’attenzione della scrivente richiede una sintetica esposizione dei fatti di causa. e completezza e consista nella effettiva introduzione dell’oggetto della prestazione nella sfera giuridica del creditore nei luoghi indicati dall’art. 1182 c.c. per l’adempimento dell’obbligazione (di cui al capo II, b, cui si rinvia), dovendo comprendere la somma offerta anche gli interessi maturati sino al momento dell’offerta stessa. Il versamento effettuato dalla controparte è oggettivamente inidoneo a costituire valida offerta non formale, essendo lo stesso privo degli indispensabili caratteri di: completezza, tempestività, serietà È bene ricordare che il carattere della “serietà” dell’offerta non formale non va relazionata alla volontà dell’offerente ma all’obbiettiva funzione dell’offerta. Il Giudicante, nel caso di specie, ha rilevato sussistere la mora del creditore. Nella sentenza de qua viene analizzata e lodevolmente approfondita la problematica di cui all’art. 96, c. 3, c.p.c. (“In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’art. 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata”). Il Giudicante, segnatamente, enuncia ed evidenzia i presupposti oggettivi e soggettivi sottesi all’applicazione dell’istituto giuridico detto, così come recentemente novellato. Conformemente alla giustizia di merito, si ritiene applicabile l’ipotesi in parola a prescindere dalla presenza di un danno (cfr. Trib. Lametia Terme, sent. 11 giugno 2012; Trib. Varese, decr. 23 febbraio 2012; Trib. Piacenza, 15 novembre 2011; Cass. 30 luglio 2010, n. 17902), così come la irroganda condanna al pagamento presuppone l’accertamento della mala fede o colpa grave della parte soccombente, non solo perché la relativa previsione è inserita nella disciplina della responsabilità aggravata, ma anche perché agire in giudizio per far valere una pretesa che si rivela infondata non è condotta di per sé rimproverabile (cfr. Cass. n. 21570/2012). L’art. 96, c. 3, c.p.c., introduce nell’ordinamento una forma di danno punitivo per scoraggiare l’abuso del processo, e preservare la funzionalità del sistema giustizia con la censura di iniziative giudiziarie avventate o meramente dilatorie, conseguentemente perseguendo indirettamente interessi pubblici quali il buon funzionamento e l’efficienza della giustizia, e, più in particolare, la ragionevole durata dei processi mediante lo scoraggiare cause pretestuose. Condivisibile i criteri economici per la quantificazione del danno.

settembre ottobre

tiva, contemporaneamente offrendo banco iudicis le somme reclamate nel detto procedimento, parte locatrice sistematicamente rifiutava ogni offerta. Parte resistente deduceva l’esistenza di numerosi altri procedimenti promossi dalla controparte aventi ad oggetto il pagamento di altre mensilità , alcuni già definiti con sentenze passate in cosa giudicata con cui la domanda di controparte era stata rigettata. Richiedeva, altresì, la condanna di controparte ai sensi dell’art. 96, c. 3, c.p.c. In tutti i procedimenti lo sfratto non veniva convalidato, e non veniva emessa ordinanza provvisoria di rilascio. Disposto il mutamento di rito, riunite le cause, l’ultima all’odierna udienza, i procedimenti venivano decisi in data odierna mediante lettura del dispositivo e contestuale deposito delle motivazioni. In via preliminare, va chiarito quale sia il contratto vigente tra le parti, e quale quindi la somma per cui può dirsi legittimamente proposta la domanda di parte ricorrente. Non vi è dubbio alcuno della validità della controdichiarazione registrata in data 17 aprile 2009 in cui veniva dichiarato quale canone mensile la somma di euro 6.000,00. Invero, nel caso in cui vi sia contemporanea sussistenza di due contratti di locazione la cui unica differenza risieda nel fatto che uno – quello non registrato, per evidenti motivi fiscali – preveda un canone di locazione più alto rispetto a quello registrato, risulta provata, allorché – tra l’altro – non vi sia disconoscimento dalle parti del contratto non registrato, la fattispecie di simulazione e, dunque, il canone é solamente quello effettivamente voluto dalle parti. Il locatore, dunque, provata la simulazione (mediante appunto l’esibizione del contratto non registrato, e non disconosciuto dalla controparte, nonché sulla base di riscontri oggettivi quali ad es. il fatto che il conduttore abbia effettivamente sempre pagato il canone più alto ed anzi richieda in sede giudiziale la differenza tra quanto effettivamente pagato e quanto stabilito nel contratto registrato) è legittimato a chiedere l’applicazione del maggior canone (effettivamente concordato tra le parti) previsto dal contratto dissimulato (cfr. ex multis C. Appello Genova, 32/2008). Nel caso di specie, l’unica differenza è che la parte locatrice ha provveduto alla registrazione (tardiva) della controdichiarazione. Tuttavia, occorre verificare quale incidenza abbia la circostanza che la controdichiarazione contenente l’effettiva portata del canone pattuito, sia stata registrata solo in data 17 aprile 2009. Difatti, se è pur vero, come ha affermato Cass. n. 16089/2003, che la sanzione di nullità comminata ex lege non concerne le ipotesi di simulazione relativa della misura del canone, deve tuttavia considerarsi che, successivamente a tale pronuncia, la materia è stata

’14

Con separati atti di intimazione e contestuali citazioni per la convalida, R. deduceva di aver concesso in locazione ad uso commerciale alla s.r.l. un immobile sito in, con decorrenza dal luglio 2008; che con contratto registrato nel giugno 2008 veniva pattuito corrispettivo di euro 3.000,00 mensili, ma che con controdichiarazione sottoscritta nella medesima data, registrata il 17 aprile 2009, veniva dichiarato il reale canone pari ad euro 6.000,00. Questa la premessa comune di tutti i giudizi, deduceva che il conduttore era moroso nel pagamento delle seguenti mensilità: marzo e aprile 2009 (procedimento rg. 1158/2009); giugno 2009 (procedimento rg. 1565/2009); giugno/luglio/agosto 2010 (procedimento rg. 1708/2010); settembre, ottobre, novembre, dicembre 2012 (procedimento rg. 58/2013). Pertanto, intimava sfratto per morosità in tutti i giudizi indicati. Si costituiva in tutti i giudizi controparte che negava l’esistenza dell’eccepita morosità. Deduceva che dal gennaio 2009 parte locatrice aveva iniziato sistematicamente a rifiutare i pagamenti (precedentemente effettuati presso il domicilio del debitore per volontà di parte locatrice); che a causa di tale atteggiamento ostruzionistico, previo tentativo di definire bonariamente la vicenda, era stato costretto, al fine di evitare la mora debendi, a compiere offerta a mezzo ufficiale giudiziario dei canoni dovuti. Per la precisione: con atto del 16 maggio 2009 veniva offerta, presso il domicilio del locatore, la somma di euro 18.000,00, comprensiva della mensilità di marzo, aprile e maggio 2009; con atto del 2 luglio 2009 veniva offerta presso il domicilio del locatore le mensilità di giugno e luglio 2009; con atti del 9 giugno 2010, 8 luglio 2010 e 9 agosto 2010 venivano offerti i canoni per le rispettive mensilità presso il domicilio del locatore; con atti del 7 settembre 2012, 17 ottobre 2012, 9 novembre 2012 e 12 dicembre 2012 venivano offerte le somme corrispondenti ai relativi canoni. In tutti i predetti casi, l’offerta veniva effettuata a mezzo ufficiale giudiziario, il locatore non veniva mai reperito, veniva rinvenuta quasi sempre la madre del locatore (in un caso il fratello) che rifiutava l’offerta, dichiarando di non sapere quando il locatore sarebbe stato reperibile. In ogni caso, la difesa precisava che, pur avendo sempre pagato e offerto la somma di euro 6.000,00, l’unico contratto vigente tra le parti era quello in cui era pattuito il canone di euro 3.000,00 mensili. Eccepiva, pertanto, ai sensi dell’art. 79 l. 392/1978, la nullità della controdichiarazione registrata in data 17 aprile 2009, e agiva in riconvenzionale per la restituzione di tutte le somme pagate ed offerte in eccedenza rispetto al canone effettivamente dovuto. In uno dei procedimenti (rg. 58/2013) la scrivente tentava la conciliazione delle parti e, nonostante parte intimata formulasse ogni possibile proposta transat-

Civile

Gazzetta Forense

85

Gazzetta Forense

innovata dell’art. 1, c. 346, l. n. 311/2004, a norma del quale la registrazione del contratto costituisce requisito di validità dello stesso («I contratti di locazione … sono nulli se … non sono registrati»). A fronte della pacifica ammissibilità della simulazione relativa della misura del canone (e, dunque, della efficacia del contratto dissimulato) e, per altro verso, della espressa previsione normativa della necessità della registrazione, deve ritenersi che il contratto dissimulato sia senz’altro idoneo ad esplicare effetti, ma subordinatamente alla registrazione dello stesso, e con decorrenza dalla data della medesima; la registrazione opera, quindi, in un contesto di nullità sui generis, quale condicio iuris dell’efficacia del contratto dissimulato e, riguardando un rapporto di durata, non può valere che per il periodo successivo all’acquisto dell’efficacia. Da ciò consegue, nel caso di specie, che la misura del canone deve intendersi disciplinata dal contratto dissimulato, ma ciò soltanto dalla scadenza mensile successiva alla registrazione (del 17 aprile 2009), ossia dal mese di maggio 2009. Pertanto, in relazione alla morosità complessivamente contestata nei presenti procedimenti riuniti, atteso che la controdichiarazione era ancora del tutto priva di effetti alla data in cui sono maturati parte dei canoni per i quali è stata dedotta la prima morosità (marzo e aprile 2009), deve ritenersi che il canone effettivamente dovuto per i mesi di marzo ed aprile 2009 sia quello di euro 3.000,00, indicato dal convenuto e risultante dall’unico contratto all’epoca registrato. Da maggio 2009 in poi, in applicazione dei principi di diritto appena trascritti, legittima è la richiesta del locatore di pagamento della somma di euro 6.000,00 mensili. Ciò chiarito in ordine alla precisa portata della somma dovuta mensilmente dal conduttore, va analizzata, in via primaria, la domanda svolta in via principale dal ricorrente. La scrivente ritiene insussistente la dedotta mora debendi. Invero, come già detto in precedenza, è documentalmente provato che con atto del 16 maggio 2009 veniva offerta, presso il domicilio del locatore, la somma di euro 18.000,00, comprensiva della mensilità di marzo, aprile e maggio 2009; con atto del 2 luglio 2009 veniva offerta presso il domicilio del locatore le mensilità di giugno e luglio 2009; con atti del 9 giugno 2010, 8 luglio 2010 e 9 agosto 2010 venivano offerti i canoni per le rispettive mensilità presso il domicilio del locatore; con atti del 7 settembre 2012, 17 ottobre 2012, 9 novembre 2012 e 12 dicembre 2012 venivano offerte, presso il domicilio del creditore, le somme corrispondenti ai relativi canoni. In tutti i predetti casi, l’offerta veniva effettuata a mezzo ufficiale giudiziario, il locatore non veniva mai reperito, veniva rinvenuta quasi sempre la madre del 86

locatore (in un caso il fratello) che rifiutava l’offerta, dichiarando di non sapere quando il locatore sarebbe stato reperibile. Ritiene la scrivente che il comportamento tenuto dal conduttore dimostra la totale infondatezza della domanda svolta dal ricorrente. Invero, la colpa dell’inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, è presunta sino a prova contraria, e tale presunzione è destinata a cadere solo a fronte di risultanze, positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che quest’ultimo, nonostante l’uso della normale diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili Inoltre, come già ricordato da altro giudice in controversia tra le medesime parti: «non può essere pronunciata la risoluzione del contratto in danno della parte inadempiente qualora questa superi la presunzione di colpevolezza dell’inadempimento dimostrandone la non imputabilità a causa dell’ingiustificato rifiuto della controparte di ricevere la prestazione (nella specie, canoni di locazione); tale esclusione della colpa dell’inadempimento non è condizionata all’avvenuta offerta reale della prestazione, secondo la procedura prevista dagli art. 1209 ss. c.c., costituendo detta offerta una facoltà della quale il debitore può avvalersi al (diverso) fine di determinare gli effetti della mora credenti e di conseguire la propria liberazione» (cfr. Cass. n. 12760/1999). Per il disposto dell’art. 1220 c.c. (integrato con le disposizioni degli art. 1175 e 1375 c.c., a tenore dei quali i contraenti debbono comportarsi secondo correttezza e buona fede) il debitore non può essere considerato in mora, quindi in colpa, né tenuto al pagamento dei relativi interessi nelle obbligazioni pecuniarie, quando abbia tempestivamente fatto offerta al creditore della prestazione dovuta, anche senza l’osservanza delle formalità previste dagli art. 1208 e 1210 c.c. che rispettivamente disciplinano l’offerta reale della somma dovuta e il suo eventuale successivo deposito. Pertanto, nel caso in esame, le molteplici e puntuali offerte eseguite dal conduttore a mezzo ufficiale giudiziario, pur non essendo idonee a determinare la definitiva liberazione dall’obbligazione di pagamento, sono sufficienti ad escludere la mora debendi ed ad impedirne i relativi effetti sul sinallagma contrattuale, dimostrando la sussistenza della tempestiva, reale e concreta volontà del conduttore di adempiere, provata dalle risultanze dei verbali redatti dall’ufficiale giudiziario. Numerosi e significativi sono gli elementi da cui desumere con assoluta certezza che l’offerta della prestazione da parte del conduttore nelle modalità indicate non sia frutto di anomala e unilaterale determinazione della medesima parte, ma piuttosto determinata da un comportamento singolarmente ostruzionistico mostrato dal locatore.

settembre ottobre

tore ha versato la somma di euro 6.000,00 mensili; evidenziato che il canone dovuto nel periodo predetto, per le ragioni indicate in precedenza, era pari ad euro 3.000,00, parte ricorrente va condannata alla restituzione della somma di euro 18.000,00, oltre interessi nella misura legale dai singoli pagamenti fino all’effettivo soddisfo (cfr in tal senso Cassazione civile, 1861/2009). Riguardo al periodo successivo e fino all’aprile 2009, il conduttore ha solo offerto il pagamento, quindi, ad alcuna restituzione può essere condannato il ricorrente: va solo specificato e ribadito che per il periodo predetto è dovuta esclusivamente la somma di euro 3.000,00 mensili, con diritto, pertanto, del conduttore a prelevare dal conto corrente messo a diposizione di parte ricorrente la somma di euro 12.000,00. Pertanto, solo nei limiti precisati, la domanda di ripetizione può essere accolta. Va reietta la domanda di risarcimenti per tutti “gli ulteriori danni patrimoniali e non patiti dal resistente”, per evidente genericità della domanda. Parte resistente ha, altresì, richiesto la condanna della controparte ai sensi dell’art. 96, c. 3., c.p.c., a norma del quale: «in ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata». Tale disposizione, introdotta con la novella della legge n. 69/2009, ha fin dalla sua introduzione destato particolare attenzione, sia per le notevoli conseguenze pratiche, sia per le complesse implicazioni teoriche che pone. È noto infatti che, nell’impianto originario del codice, la condanna per responsabili aggravata di cui all’art. 96, c. 1, c.p.c., presupponeva non solo l’istanza di parte, ma anche e soprattutto l’esistenza di un danno subito da controparte, da provare, quantomeno nelle sue linee essenziali, con riferimento ad an e quantum, integrando la norma una forma di responsabilità aquiliana con funzione risarcitoria e carattere di specialità rispetto alla responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. ; e la particolare difficoltà di fornire la prova di un danno-conseguenza meramente riconnesso alla pendenza di una controversia, nella pratica giurisdizionale ha reso la pronuncia di condanna per lite temeraria un evento davvero residuale. Conscio di tale situazione e deciso a prevedere uno strumento di più facile utilizzo destinato a colpire l’abuso del processo, il legislatore ha introdotto l’articolo 96, comma 3, c.p.c. . La norma di nuovo conio, certamente innovativa, recepisce ed estende a tutti i processi il meccanismo in precedenza dettato per il solo processo di Cassazione dall’art. 385, comma 4, c.p.c.. Detta norma, introdotta dall’art. 13, d.lgs. n. 40/2006, ed ora abrogata dall’art. 46, comma 20, l.

’14

In via preliminare, non si può non osservare su un piano meramente logico come sia del tutto privo di razionalità il comportamento del conduttore che scelga volontariamente modalità di pagamento alternative comportanti oneri economici aggiuntivi . A ciò si aggiunga come dal carteggio intervenuto tra le parti emerga, ad esempio, che con riferimento alla mensilità di marzo 2009, il difensore di parte resistente comunicava, a mezzo fax, al difensore di parte ricorrente di essere in possesso di assegno del valore di euro 6.000,00 per il canone corrente. A tale missiva il difensore di parte ricorrente così testualmente risponde: «ho comunicato al mio cliente il contenuto del tuo fax . Il sig. R. ritiene allo stato la proposta non soddisfacente». A fronte pertanto della puntuale offerta della prestazione gravante sul conduttore, il locatore rifiuta l’offerta ritenendola non soddisfacente, forse dimentico che la proposta era del tutto conforme alle pattuizioni contrattuali, alle quale egli stesso soggiace (anzi, per quel che si è detto prima, il conduttore ha offerto una somma pari al doppio di quella legalmente dovuta). Inoltre, la scrivente non può non sottolineare l’anomala pendenza di numerosissimi procedimenti avviati sempre sulle medesime basi da parte del ricorrente, nonché la circostanza che il locatore non provveda al prelievo delle somme messe a sua disposizione. Infine, tangibile prova dell’atteggiamento contrario a buona fede del locatore è il comportamento da questo tenuto nel corso dell’udienza del 31 gennaio 2013 celebrata innanzi alla scrivente al fine di tentare la conciliazione le parti (cfr verbale udienza del 31 gennaio 2013, procedimento rg. 58/2013). Il locatore ha rifiutato qualsiasi offerta del conduttore e, a fronte della richiesta di questo ultimo di avere gli estremi IBAN del conto corrente di parte locatrice, onde procedere mensilmente all’accredito della somma dovuta, il locatore ha rifiutato affermando che l’IBAN costituisce “dato sensibile”. L’insieme delle illustrate circostanze, ad avviso della scrivente, evidenzia la mala fede del locatore che ha frapposto qualsiasi ostacolo al puntuale adempimento di controparte, negando quel minimo di collaborazione necessaria per consentire a controparte di liberarsi dell’obbligazione su di essa gravante, adottando quindi un comportamento in totale spregio dei principi di buona fede e correttezza che devono presiedere l’esecuzione di qualsiasi rapporto obbligatorio. Per le ampie motivazioni svolte, la domanda di risoluzione va reietta per insussistenza dei relativi presupposti. Quanto alla riconvenzionale svolta dal resistente, tendente ad ottenere la ripetizione di quanto versato in eccedenza rispetto a quanto contrattualmente dovuto, può essere accolta solo in parte. Infatti, rilevato che risulta incontestato tra le parti che dal luglio 2008 fino al dicembre 2008 il condut-

Civile

Gazzetta Forense

87

Gazzetta Forense

n. 69/2009, disponeva che «quando pronuncia sulle spese, anche nelle ipotesi di cui all’art. 375, la Corte, anche d’ufficio, condanna, altresì, la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma, equitativamente determinata, non superiore al doppio dei massimi tariffari, se ritiene che essa ha proposto il ricorso o vi ha resistito anche solo con colpa grave». Ciò detto, sulla base dell’inequivoco dato letterale, deve ritenersi che la pronuncia possa essere effettuata d’ufficio, e non abbia limite nella determinazione dell’importo della condanna, come invece vi era nell’abrogato art. 385 c.p.c. Così come era già stato chiarito con riferimento al comma 1, la domanda non è poi proponibile al di fuori del processo in cui la condotta generatrice della responsabilità aggravata si è manifestata, e quindi in via autonoma, consequenziale e successiva, davanti ad altro giudice, salvo il caso in cui la possibilità di attivare il mezzo sia rimasta preclusa in forza dell’evoluzione propria dello specifico processo dal quale responsabilità aggravata ha avuto origine, essendovi cognizione inscindibile sull’ an e sul quantum della pretesa risarcitoria, ed è formulabile per la prima volta anche in sede di precisazione delle conclusioni, non attenendo al merito della controversia in quanto non idonea a mutare oggetto e causa petendi della domanda. Delicata è l’ulteriore problematica, relativa alla natura della norma, ed in particolare al fatto che, per procedere alla condanna ai sensi del comma 3, sia o meno richiesta l’esistenza di un danno sofferto da controparte . La tesi preferibile e comunque nettamente maggioritaria in giurisprudenza e dottrina, ritiene non necessaria la presenza di un danno in capo a controparte (ritiene non necessaria la presenza di un danno di controparte, numerosa giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Lametia Terme, sent. 11 giugno 2012, in www. altalex.com; Trib. Varese, decr., 23 febbraio 2012, ivi; Trib. Piacenza, 15 novembre 2011, in www.ilcaso.it; e in www.personaedanno.it; Trib. Verona, 21 marzo 2011 (ord.), cit.; Trib. Varese, sent. 21 gennaio 2011, in www.altalex.com; Trib. Piacenza, sent. 7 dicembre 2010, in www.ilcaso.it.) In coerenza con quanto sopra, è stato infatti affermato che l’art. 96, c. 3, c.p.c., introduce nell’ordinamento una forma di danno punitivo per scoraggiare l’abuso del processo, e preservare la funzionalità del sistema giustizia con la censura di iniziative giudiziarie avventate o meramente dilatorie, conseguentemente perseguendo indirettamente interessi pubblici quali il buon funzionamento e l’efficienza della giustizia, e, più in particolare, la ragionevole durata dei processi mediante lo scoraggiare cause pretestuose. Ciò esclude, come peraltro ben lumeggiato dai lavori preparatori, la necessità di un danno di controparte, pur se la condanna è stata prevista a favore della 88

parte e non dello Stato, al probabile fine di rendere effettivo il recupero della somma e quindi l’afflittività della sanzione. Infatti, è ben vero che la teorica del danno punitivo, conosciuta negli ordinamenti anglosassoni nelle forme dei punitive o exemplary damages comminati verso chi ha agito con malice o gross negligence, è sostanzialmente estranea alla storia del nostro diritto civile. Ma è altrettanto vero che, per un verso, il contenuto letterale della norma qui in esame pare inequivoco nel non presupporre l’esistenza di un danno di controparte; e per altro verso non vi sono parametri costituzionali che vietano al legislatore di introdurre tale tipologia di danno. Detta interpretazione, che si è detto essere nettamente maggioritaria a livello di dottrina e giurisprudenza di merito, ha ora ottenuto anche l’autorevole avallo della Corte di Cassazione, la quale, sia pure in un obiter dictum e nell’ambito di un procedimento al quale la disposizione in parola non era applicabile ratione temporis, ponendo a confronto la norma di cui al comma 1 con quella di cui al comma 3, ha ritenuto quest’ultima integrare una «vera e propria pena pecuniaria… indipendente dalla prova del danno causalmente derivato» (cfr. Cass. 30 luglio 2010, n. 17902). Ciò chiarito, occorre evidenziare che la condanna al pagamento della somma equitativamente determinata, ai sensi del comma 3 dell’art. 96 c.p.c., aggiunto dalla l. 18 giugno 2009 n. 69, presuppone l’accertamento della mala fede o colpa grave della parte soccombente, non solo perché la relativa previsione è inserita nella disciplina della responsabilità aggravata, ma anche perché agire in giudizio per far valere una pretesa che si rivela infondata non è condotta di per sé rimproverabile (cfr. Cass. n. 21570/2012). Ritiene la scrivente che nel caso di specie siffatto requisito soggettivo ricorra. Ne è prova: il comportamento extraprocessuale tenuto dalla parte, che, come già detto, non ha prestato la minima collaborazione per consentire l’adempimento della controparte, “precostituendo” così un’apparente prova di morosità che lo legittimasse al ricorso all’Autorità Giudiziaria; la pluralità dei procedimenti promossi pur nella consapevolezza della assoluta infondatezza della propria pretesa, visti anche gli esiti negativi di altri due procedimenti definiti con sentenze, neanche impugnate, di rigetto; il comportamento processuale tenuto dalla parte nel corso dell’udienza del 31 gennaio 2013 celebrata innanzi alla scrivente in cui ha chiaramente mostrato di non essere in alcun modo interessato all’adempimento della controparte. Tali comportamenti, lungi dal costituire normale esplicazione del diritto di difesa, configurano invero una violazione della lealtà processuale, foriera di gravi danni non solo per la controparte che subisce ingiuste iniziative giudiziarie, ma per lo stesso sistema giustizia, rallentato dal proliferare di azioni.

Gazzetta Forense

base la somma di euro 1.500,00, che rappresenta il costo medio gravante sulle parti per un anno di processo secondo i parametri comunitari, tenuto conto del numero dei procedimenti definiti nella presente sede, appare equa la determinazione della somma di euro 6.000,00, al cui pagamento va condannata la parte ricorrente ai sensi dell’art. 96, c. 3, c.p.c. Le spese delle cause riunite seguono la soccombenza e si liquidano d’ufficio in dispositivo, con attribuzione ai procuratori costituti, dichiaratisi antistatari. P.Q.M.

settembre ottobre

Civile

(Omissis)

’14

In ordine all’entità della sanzione da irrogare, la Suprema Corte ha chiarito che in tema di responsabilità aggravata, il c. 3 dell’art. 96 c.p.c., disponendo che il soccombente può essere condannato a pagare alla controparte una somma equitativamente determinata, non fissa alcun limite quantitativo, né massimo, né minimo, al contrario del quarto comma dell’art. 385 c.p.c., che, prima dell’abrogazione ad opera della medesima legge, stabiliva, per il giudizio di cassazione, il limite massimo del doppio dei massimi tariffari. Pertanto, la determinazione giudiziale deve solo osservare il criterio equitativo. Orbene, nel caso di specie, ritenuto, in punto di quantificazione della stessa, di dover prendere quale

89

In evidenza

Tribunale di Milano, sezione I civile Sentenza 17 luglio 2014 – Giudice Est. Patrizio Gattari

Responsabilità del medico – Legge Balduzzi – Responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. – Responsabilità della struttura sanitaria – Natura contrattuale Il tenore letterale dell’art. 3 comma 1 della Legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e che, dunque, l’obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (che il danneggiato ha l’onere di provare). In ogni caso l’alleggerimento della responsabilità (anche) civile del medico “ospedaliero”, che deriva dall’applicazione del criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria indicato dalla legge Balduzzi (art. 2043 c.c.), non ha alcuna incidenza sulla distinta responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N. o una impresa privata non convenzionata), che resta comunque di tipo “contrattuale” ex art. 1218 c.c.1. Nota redazionale a cura di Pietro Sorrentino – Dottore Magistrale in Giurisprudenza La sentenza in esame ispira particolare curiosità tra coloro che si occupano quotidianamente di responsabilità professionale in ambito medico/sanitario dal momento che, con essa, il Tribunale di Milano si è apertamente discostato da quella copiosa giurisprudenza della Corte di Cassazione, in materia di responsabilità dell’esercente professioni sanitarie, che tutti consideravano oramai pacifica. In particolare il Giudice meneghino, fondando la propria decisione su di una interpretazione estensiva della portata dell’art. 3, c. 1, del d.l. n. 158/2012, convertito dalla l. 189/2012 (cd. Legge Balduzzi), ha statuito in sintesi: – se il paziente/danneggiato agisce in giudizio nei confronti del solo medico con il quale è venuto in “contatto” presso una struttura sanitaria, senza allegare la conclusione di un contratto con il convenuto, la responsabilità risarcitoria del medico va affermata soltanto in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito ex art. 2043 c.c. che l’attore ha l’onere di provare (ossia dolo o colpa grave); – se, nel caso suddetto, oltre al medico viene convenuta in giudizio dall’attore anche la struttura sanitaria presso la quale il professionista ha operato, la disciplina delle responsabilità andrà distinta (quella ex art. 2043 c.c. per il medico e quella ex art. 1218 c.c. per la struttura), con conseguente diverso atteggiarsi dell’onere probatorio e diverso termine di prescrizione del diritto al risarcimento. Già dalla lettura di queste poche righe è facilmente evincibile la portata innovativa della sentenza in quanto si ritrasferisce

1

90

nell’alveo della responsabilità extracontrattuale, la responsabilità del singolo medico che venga citato in giudizio personalmente, quando oramai da tempo sembrava pacifica la natura contrattuale della stessa. Nello specifico la Suprema Corte ha da tempo precisato che il cd. contatto sociale costituisce fonte di un rapporto (contrattuale) avente ad oggetto una prestazione che si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto “contatto”, e in ragione della prestazione medica conseguentemente da eseguirsi (Cass. civ. sent. n. 8826/2007). Gli Ermellini in particolare, con le famose Sezioni Unite del gennaio 2008, chiamati a dirimere i conflitti giurisprudenziali sussistenti in materia di inquadramento giuridico della responsabilità medica, hanno definito la natura contrattuale della responsabilità civile sia della struttura sanitaria (pubblica e/o privata che sia) presso alla quale il paziente si è rivolto per ricevere le prestazioni sanitarie, sia del medico che tali prestazioni abbia concretamente eseguito (Cass., sez. un., sent. n. 577/2008). La qualificazione come contrattuale della responsabilità del medico, oltre che della struttura, ha comportato un importante effetto ovvero l’applicabilità alle ipotesi di colpa medica della disciplina dell’art. 1218 c.c. in tema di onere della prova oltre che il passaggio da una prescrizione del diritto del danneggiato da 5 a 10 anni «Giusta principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, in ipotesi come nella specie di responsabilità da intervento effettuato da medico c.d. strutturato, in quanto dipendente da struttura sanitaria pubblica o privata, trova applicazione la disciplina dettata all’art. 1218 c.c. e ss., sia nei confronti di quest’ultima che del medico» ed ancora «Nei giudizi di risarcimento del danno causato da attività medica, l’attore ha l’onere di allegare e di provare l’esistenza del rapporto di cura, il danno ed il nesso causale, mentre ha l’onere di allegare (ma non di provare) la colpa del medico; quest’ultimo, invece, ha l’onere di provare che l’eventuale insuccesso dell’intervento, rispetto a quanto concordato o ragionevolmente attendibile, è dipeso da causa a sé non imputabile.» (Cass. civ., sez. III, sent. n. 17143/2012). In poche parole a seguito dell’orientamento appena esposto la Suprema Corte di Cassazione afferma che n tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore (struttura o medico) dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (vd. Cass. civ., sez. III, sent. n. 20904/2013). Tale struttura di origine giurisprudenziale è stata però messa in discussione dall’emanazione della l. 8 novembre 2012 n. 189 (c.d. Legge Balduzzi) con la quale la responsabilità

settembre ottobre

1218 c.c.) di offrire dimostrazione giudiziale dell’elemento soggettivo di imputazione della responsabilità. Pertanto deve ritenersi che il legislatore abbia tracciato una riga orizzontale su tutta la giurisprudenza di Cassazione degli ultimi venti anni, riproponendo un orientamento arcaico risalente al 1979». Altra parte della giurisprudenza ha invece ritenuto che la novella legislativa non muterebbe i criteri di imputazione della responsabilità civile del medico, nel senso di un ritorno ad un’impostazione aquiliana, con i conseguenti effetti sotto il profilo sia della ripartizione degli oneri probatori, sia della durata del termine di prescrizione «Non deve intendersi mutato il termine di prescrizione decennale utilizzato e consolidato in giurisprudenza in materia di responsabilità medica a seguito del recente intervento normativo dell’art. 3 della legge dell’8 novembre 2012, n. 189 giacché lo stesso si limita ad introdurre una depenalizzazione in caso di colpa lieve dei sanitari. L’esimente penale ivi prevista, non elide, però, secondo quanto di recente affermato anche dalla Corte di Cassazione, l’illecito civile e, ferma restando la responsabilità aquiliana del medico ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, nulla muta in ordine alla responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contratto sociale, che in quanto tale è soggetta al termine ordinario decennale di decorrenza della prescrizione.» (Trib. Firenze, sez. II, sent. 20 gennaio 2014; cfr. Trib. Arezzo, 14 febbraio 2013; Trib. Cremona, 19 settembre 2013; Trib. Rovereto, 29 dicembre 2013; Trib. Bari, sez. III, 14 febbraio 2014). La Suprema Corte è subito intervenuta sulla questione ed avvalorando tale seconda interpretazione, ha confermato in maniera netta il proprio precedente orientamento così statuendo «L’art. 3, comma 1, d.l. n. 158/2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 189/2012, quando dispone nel primo inciso che ‘l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività, si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità. scientifica non risponde penalmente per colpa lieve’ e, quindi, soggiunge che ‘in tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.’, poiché omette di precisare in che termini si riferisca all’esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso solo la responsabilità penale, comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c., dev’essere interpretata conformemente al principio per cui in lege aquilia et levissima culpa venit – nel senso che il legislatore si è soltanto preoccupato di escludere l’irrilevanza della colpa lieve anche in ambito di responsabilità extracontrattuale civilistica. Deve, viceversa, escludersi che con detto inciso il legislatore abbia inteso esprimere un’opzione a favore di una qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità extracontrattuale.» (Cass. civ., sez. VI, ordinanza del 17 aprile 2014, n. 8940; cfr. Cass. civ., sez. III, sent. 19 febbraio 2013, n. 4030). Ebbene nonostante la Corte di Cassazione abbia statuito sulla questione in maniera così netta e risolutiva (o almeno lo credeva) il Tribunale di Milano con la sentenza in esame ha di nuovo rimesso le carte sul tavolo e sostenendo la correttezza dell’interpretazione della norma secondo la quale il legislatore ha inteso fornire all’interprete una precisa indicazione ovvero quella che: al di fuori dei casi in cui il paziente sia legato al professionista da un rapporto contrattuale, il criterio attributivo della responsabilità civile al medico (e agli altri esercenti una professione sanitaria) va individuato in quello della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con tutto ciò che ne consegue sia in tema di riparto dell’onere della prova, sia di termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno. Nello specifico rilevante è la parte della motivazione in cui il Giudice ritiene che «La legge 833/1978 non consente di ravvisare un’obbligazione legale (ex art. 1173 c.c.) in capo al singolo medico ‘ospedaliero’, il quale si trova normalmente ad eseguire la sua prestazione in virtù del solo rapporto giuridico che lo lega alla struttura sanitaria nella quale

’14

professionale del medico è stata reindirizzata nell’alveo della responsabilità extracontrattuale con tutte le conseguenze circa la disciplina applicabile. In particolare l’art. 3 della suddetta legge cosi afferma: «1. L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo»; al comma 2: all’alinea, dopo le parole: «n. 400,» sono inserite le seguenti: «da emanare entro il 30 giugno 2013,». Interpretando letteralmente il testo della legge, oltre che attraverso il metodo ermeneutico (ricercando l’intenzione del legislatore), alcuni giudici di merito hanno ritenuto emergere chiaramente che scopo di questa norma è quello di ritornare al sistema normativo come in precedenza interpretato, utilizzando l’esplicito richiamo all’art. 2043 c.c. ed alla responsabilità aquiliana. Tale scelta tenterebbe di rimediare all’anomalia, di creazione giurisprudenziale, che si è avvertita da tempo nel sottosistema della responsabilità professionale. Tale anomalia, consistente nel ritenere responsabile contrattualmente il medico in caso di colpa lieve, ha favorito la diffusione della c.d. “medicina difensiva” ovvero della pratica di diagnostiche o di misure terapeutiche condotte principalmente, non per assicurare la salute del paziente, ma come garanzia delle responsabilità medico legali seguenti alle cure mediche prestate. Ciò è chiarito nella motivazione della sentenza del 26 novembre 2012 n. 1406 del Tribunale di Varese, nella quale si legge «Il legislatore sembra, consapevolmente e non per dimenticanza, suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 1999, in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana. È evidente che l’adesione ad un modulo siffatto contribuisce a realizzare la finalità perseguita dal legislatore (contrasto alla medicina difensiva) in quanto viene alleggerito l’onere probatorio del medico e viene fatto gravare sul paziente anche l’onere (non richiesto dall’art. 1218 c.c.) di offrire dimostrazione giudiziale dell’elemento soggettivo di imputazione della responsabilità. L’adesione al modello di responsabilità ex art. 2043 c.c. ha anche, come effetto, quello di ridurre i tempi di prescrizione: non più dieci anni ma cinque. Potendosi in astratto, ritenere dunque che l’articolo 3 in esame rappresenti la scelta verso un modello di responsabilità diverso da quello sposato dalla giurisprudenza prevalente», sentenza a cui ha fatto eco il Tribunale di Torino con la sentenza del 26 febbraio 2013 «Il fatto che, in materia di responsabilità medica, resti fermo obbligo di cui all’art. 2043 c.c., secondo il disposto di cui all’art. 3 l. n. 189/2012, non può che significare che tale obbligo sia dato per scontato nei casi penalmente rilevanti, ove la condotta del medico sia qualificabile nei termini della colpa “non lieve” e del dolo; dunque, che l’art. 2043 c.c. sia la norma che disegna i criteri per la individuazione della responsabilità del medico pubblico dipendente e della struttura pubblica nel quale questi opera (a tali soggetti, operatori del Servizio Nazionale, è dedicata la novella in esame, non essendo ipotizzabile un diverso regime di responsabilità tra il medico e la struttura» nonché il Tribunale di Enna con la sentenza del 18 maggio 2013 «Con l’art. 3 comma 1 del Decreto Balduzzi (d.l. 158/2012 come convertito dalla l. 189/2012) il Legislatore sembra suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 1999, in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana. È evidente che l’adesione ad un modulo siffatto contribuisce a realizzare la finalità perseguita dal legislatore (contrasto alla medicina difensiva) in quanto viene alleggerito l’onere probatorio del medico e viene fatto gravare sul paziente anche l’onere (non richiesto dall’art.

Civile

Gazzetta Forense

91

Gazzetta Forense

Trib. Milano, sez. I civile, 17 luglio 2014 Giud. Est. Gattari

(Omissis) Ragioni della decisione 1. Le domande oggetto di causa V. ha convenuto in giudizio Policlinico di … s.p.a. e il dott…. esponendo: che nell’ottobre del 2008 era stato sottoposto ad intervento di tiroidectomia totale è inserito, come sembra aver avuto ben presente il legislatore del 2012 nel momento in cui, in relazione alla responsabilità risarcitoria dell’esercente una professione sanitaria, ha ritenuto di far richiamo all’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. (omissis). Sulla base del delineato ambito applicativo e della interpretazione dell’art. 3 comma 1 l. 189/2012 che si ritiene preferibile, l’articolato sistema della responsabilità civile in ambito sanitario sembra possa essere così sintetizzato: • l’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi non incide né sul regime di responsabilità civile della struttura sanitaria (pubblica o privata) né su quello del medico che ha concluso con il paziente un contratto d’opera professionale (anche se nell’ambito della cd attività libero professionale svolta dal medico dipendente pubblico): in tali casi sia la responsabilità della struttura sanitaria (contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria) sia la responsabilità del medico (contratto d’opera professionale) derivano da inadempimento e sono disciplinate dall’art. 1218 c.c., ed è indifferente che il creditore/danneggiato agisca per ottenere il risarcimento del danno nei confronti della sola struttura, del solo medico o di entrambi (omissis) • il tenore letterale dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e che, dunque, l’obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (che il danneggiato ha l’onere di provare); • in ogni caso l’alleggerimento della responsabilità (anche) civile del medico “ospedaliero”, che deriva dall’applicazione del criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria indicato dalla legge Balduzzi (art. 2043 c.c.), non ha alcuna incidenza sulla distinta responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N. o una impresa privata non convenzionata), che è comunque di tipo “contrattuale” ex art. 1218 c.c. (sia che si ritenga che l’obbligo di adempiere le prestazioni per la struttura sanitaria derivi dalla legge istitutiva del S.S.N. sia che si preferisca far derivare tale obbligo dalla conclusione del contratto atipico di “spedalità” o “assistenza sanitaria” con la sola accettazione del paziente presso la struttura);». Sono evidenti le ricadute che avrebbe l’affermazione di tale orientamento giurisprudenziale in tema di responsabilità civile risarcitoria poiché in considerazione del diverso regime giuridico applicabile alla responsabilità della struttura sanitaria (che resta responsabile per inadempimento ex artt. 1218 – 1228 c.c. nei confronti del creditore/danneggiato), i pazienti che assumono di aver subito un danno sarebbero indotti ad agire in primo luogo nei confronti dell’ente ospedaliero. Ciò da un lato potrebbe aggravare ancor di più le condizioni della sanità nel nostro paese aumentando sia i risarcimenti sia i premi assicurativi pagati ogn’anno dalle strutture sanitarie, ma al contempo potrebbe arginare il fenomeno della cd. medicina difensiva con riverberi positivi per la salute dei cittadini.

92

presso la struttura sanitaria convenuta; che l’intervento chirurgico era stato eseguito dal convenuto dott…; che nell’immediato post-operatorio una grave dispnea da paralisi bilaterale delle corde vocali aveva reso necessario il ricovero in terapia intensiva; che era stato dimesso il 29/10/2008; che nei giorni immediatamente successivi, per il perdurare dei problemi respiratori, era stato ricoverato presso un altro nosocomio dove l’8 novembre 2008 i sanitari avevano praticato una tracheotomia che aveva tuttavia solo in parte risolto i danni alla salute subiti in occasione del primo intervento presso la struttura sanitaria convenuta; che infatti i successivi controlli specialistici effettuati e i pareri medico-legali acquisiti avevano confermato che la corda vocale destra era paralizzata e non più recuperabile, mentre la sinistra poteva avere un leggero margine di miglioramento col tempo; che la paralisi bilaterale delle corde vocali era in diretta correlazione con l’errato intervento eseguito dal convenuto dott… presso il Policlinico di …; che i convenuti erano responsabili del danno alla salute e del danno morale subiti dall’attore. Su tali premesse, l’attore chiedeva la condanna solidale dei convenuti al risarcimento dei danni derivati dall’illecito descritto e che indicava in complessivi euro 60.513,69 oltre rivalutazione monetaria e interessi dalla data dell’illecito. Si è costituita ritualmente la società Policlinico di … s.p.a. esponendo: che in occasione dell’intervento di tiroidectomia totale eseguito il 20 ottobre 2008 erano sorte difficoltà a causa di un grosso nodulo nella parte destra, sede di pregressi fatti flogistici, e degli esisti nella parte sinistra di un precedente intervento di ernia cervicale; che gli operatori non erano riusciti a isolare la corda vocale di destra, mentre quella sinistra era stata visualizzata e conservata; che dopo la fine dell’intervento era insorta una crisi dispnoica che aveva reso necessaria l’intubazione del paziente e il suo trasferimento in terapia intensiva, dove era rimasto fino al giorno successivo; che il paziente era stato dimesso il 29 ottobre 2008 e dopo due giorni i chirurghi e gli specialisti avevano consigliato il ricovero presso altro nosocomio specializzato, dove era stato sottoposto a tracheotomia temporanea; che l’intervento eseguito presso la struttura convenuta dal dott… non era di routine e che le lesioni lamentate dal paziente costituivano complicanze prevedibili di tale tipo di intervento e si erano verificate nonostante i sanitari avessero fatto quanto era loro esigibile per prevenirle; che trattandosi di una complicanza prevedibile indicata nel modulo di consenso sottoscritto dal paziente e non evitabile nel caso concreto dai sanitari, non poteva essere ravvisata una responsabilità risarcitoria; che in ogni caso la complessità e la difficoltà dell’intervento avrebbero giustificato la limitazione della responsabilità ex art. 2236 c.c.; che le conseguenze dannose subite dall’attore non potevano essere costituite da quelle dedotte e che l’en-

settembre ottobre

spinta, poiché la domanda di manleva non era rivolta nei confronti di un terzo bensì di un soggetto già parte (convenuto) del processo. Con la costituzione in giudizio del convenuto Dott. … si è pienamente instaurato il contraddittorio fra le parti anche in merito alla domanda di manleva, senza bisogno di dover disporre la notifica della comparsa (necessaria ex art. 292 c.p.c. solo qualora il destinatario della domanda resti contumace). L’istruttoria delle due cause riunite si è articolata nell’acquisizione dei documenti prodotti dalle parti e nell’espletamento di CTU, all’esito della quale il dott. … (specialista in medicina legale, otorinolaringoiatria, audiologia e foniatria) ha depositato il 28 dicembre 2012 una relazione scritta, con allegate le osservazioni critiche delle parti. L’istanza di prova orale avanzata dal convenuto Dott… è stata respinta per le ragioni esplicitate nell’ordinanza del 22 maggio 2013 alla quale si rinvia. All’udienza del 29 gennaio 2014 le parti hanno precisato le conclusioni sopra richiamate e, scaduti i termini ordinari concessi per il deposito degli scritti conclusivi, la causa è entrata in decisione. 1.1 Le eccezioni processuali del convenuto Dott… sia l’eccezione di “improcedibilità dell’atto di citazione” sia quella di “nullità della procura” alle liti sollevate dal convenuto Dott…. nella comparsa di costituzione e risposta (e reiterate in sede di precisazione delle conclusioni) sono infondate. Per quanto attiene all’eccezione di improcedibilità per la mancata indicazione in citazione dei codici fiscali dei convenuti – richiesta dall’art. 163 n. 2 c.p.c. (come modificato dal d.l. n. 193 del 2009 convertito con modificazioni nella L. n. 24 del 2010) – tale lacuna dell’atto introduttivo non incide affatto sulla procedibilità dell’azione. La mancata indicazione dei codici fiscali avrebbe semmai potuto astrattamente comportare la nullità della citazione ex art. 164 co.1 c.p.c. (sanabile mediante la rinnovazione dell’atto), che tuttavia risulta sanata nel caso concreto con la costituzione di entrambi i convenuti (art. 164 co. 2 c.p.c.) i quali, nelle rispettive comparse di risposta, hanno indicato i propri codici fiscali (come previsto dall’art. 167 co. 1 c.p.c. novellato dalla stessa l. 24/2010 citata). Per quanto riguarda l’eccezione di nullità della procura alle liti per l’asserita mancata indicazione del consenso informato alla mediazione, contrariamente a quanto sembra ritenere la difesa convenuta l’assenza dell’informativa al cliente prevista dal d.lgs. n. 28 del 2010 non comporta nullità della procura rilasciata al difensore, bensì eventualmente – ove l’informativa non sia stata fornita al cliente – l’annullabilità del cd contratto di patrocinio concluso tra il difensore e il cliente e che solo quest’ultimo può far valere (art. 1441 c.c.); ne deriva che la violazione degli obblighi informativi previsti dal citato d.lgs. non può essere utilmente invocata dalla controparte processuale.

’14

tità del risarcimento preteso era ingiustificata; che in ogni caso qualora fosse stata accertata una responsabilità solidale della struttura sanitaria convenuta, essa aveva diritto ad essere manlevata dal medico convenuto, unico eventuale responsabile del danno de quo; che infatti nel contratto di collaborazione stipulato con il Policlinico di …. s.p.a. il medico si era espressamente obbligato a tenere indenne la struttura sanitaria per i danni conseguenti alla attività medico-chirurgica svolta presso di essa. Pertanto il convenuto Policlinico di … s.p.a. chiedeva il rigetto delle domande dell’attore e, in subordine, qualora esse fossero risultate in tutto o in parte fondate chiedeva la condanna dell’altro convenuto Dott… a manlevare e tenere indenne la struttura sanitaria. Si è altresì costituito ritualmente l’altro convenuto Dott…. il quale, in via preliminare, eccepiva l’improcedibilità dell’azione promossa nei suoi confronti per mancata indicazione dei codici fiscali dei convenuti, la nullità della procura alle liti rilasciata dall’attore senza indicazione del consenso alla mediazione e dichiarava l’intenzione di chiamare in causa il proprio assicuratore (senza tuttavia chiedere il differimento dell’udienza ex artt. 167 e 269 c.p.c.); nel merito il professionista convenuto chiedeva il rigetto delle domande avanzate nei suoi confronti e, in subordine, la condanna del proprio assicuratore a tenerlo indenne dalla soccombenza. Nella comparsa costitutiva il medico allegava in particolare che l’intervento chirurgico eseguito era stato di particolare complessità, anche per le condizioni soggettive del paziente già evidenziate nella difesa della struttura sanitaria, e che non vi erano elementi per poter ravvisare una sua responsabilità per i danni dedotti genericamente dall’attore. L’irrituale istanza di chiamata del terzo avanzata dal medico veniva respinta e tale parte provvedeva autonomamente a citare in giudizio davanti al medesimo tribunale il proprio assicuratore, al quale chiedeva di tenerlo indenne in caso di soccombenza nei confronti delle domande avanzate nei suoi confronti da V. Si è costituita in quel giudizio la convenuta .. Assicurazioni s.p.a. senza sollevare eccezioni alla validità e all’operatività della polizza di responsabilità professionale stipulata con il Dott… e dicendosi pronta a tenere indenne il proprio assicurato in caso di soccombenza nella causa introdotta da V. Con ordinanza del 14/12/2011 le due cause pendenti davanti al sottoscritto giudice istruttore e chiamate alla stessa udienza sono state riunite ex art. 274 c.p.c. La domanda riconvenzionale di manleva avanzata dalla convenuta struttura sanitaria nei confronti dell’altro convenuto è contenuta nella comparsa costitutiva tempestivamente depositata. L’irrituale istanza ex art. 269 c.p.c. di autorizzazione alla chiamata in causa e di differimento dell’udienza contenuta nella comparsa di risposta della struttura sanitaria è stata re-

Civile

Gazzetta Forense

93

Gazzetta Forense

2. L’articolato sistema della responsabilità civile in ambito sanitario Prima di esaminare il merito delle domande, è opportuno reinquadrare e rimettere a fuoco il sistema della responsabilità civile da “malpractice medica” a seguito della cd legge Balduzzi (l. 189/2012), che è stata oggetto di diverse opzioni interpretative e di applicazioni giurisprudenziali non sempre convincenti. All’esito di una non breve riflessione favorita dai vari contributi anche giurisprudenziali noti, ritiene il Tribunale adito che la citata legge del 2012 induca a rivedere il “diritto vivente” secondo cui sia la responsabilità civile della struttura sanitaria sia quella medico andrebbero in ogni caso ricondotte nell’alveo della responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. 2.1. La responsabilità della struttura sanitaria. Secondo l’insegnamento consolidato della giurisprudenza, avallato dalle Sezioni Unite della Cassazione (sent. 1 luglio 2002 n. 9556 e sent. 11 gennaio 2008 n. 577), il rapporto che lega la struttura sanitaria (pubblica o privata) al paziente ha fonte in un contratto obbligatorio atipico (cd contratto di “spedalità” o di “assistenza sanitaria”) che si perfeziona anche sulla base di fatti concludenti – con la sola accettazione del malato presso la struttura (Cass. 13 aprile 2007 n. 8826) – e che ha ad oggetto l’obbligo della struttura di adempiere sia prestazioni principali di carattere strettamente sanitario sia prestazioni secondarie ed accessorie (fra cui prestare assistenza al malato, fornire vitto e alloggio in caso di ricovero ecc.). Ne deriva che la responsabilità risarcitoria della struttura sanitaria, per l’inadempimento e/o per l’inesatto adempimento delle prestazioni dovute in base al contratto di spedalità, va inquadrata nella responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. e nessun rilievo a tal fine assume il fatto che la struttura (sia essa un ente pubblico o un soggetto di diritto privato) per adempiere le sue prestazioni si avvalga dell’opera di suoi dipendenti o di suoi collaboratori esterni – esercenti professioni sanitarie e personale ausiliario – e che la condotta dannosa sia materialmente tenuta da uno di questi soggetti. Infatti, a norma dell’art. 1228 c.c., il debitore che per adempiere si avvale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro. Inoltre, a fronte dell’inadempimento dedotto dall’attore – come causa del danno di cui chiede il risarcimento – è onere del debitore convenuto (struttura sanitaria) provare di aver esattamente adempiuto le sue prestazioni e che il danno lamentato da controparte non gli è imputabile. Al riguardo la Suprema Corte ha precisato che “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria (…), ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, 94

rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante” (Cass., sez. un., 11 gennaio 2008 n. 577). La responsabilità risarcitoria della struttura sanitaria come responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. non muterebbe natura qualora si volesse invece ritenere che per le strutture (pubbliche o private convenzionate) inserite nel S.S.N. l’obbligo di adempiere le prestazioni di cura e di assistenza derivi direttamente dalla legge istitutiva del Servizio Sanitario (l. n. 833 del 1978), come pure da taluni sostenuto. Anche secondo tale impostazione, infatti, la responsabilità andrebbe comunque ricondotta alla disciplina dell’art. 1218 c.c., al pari di ogni responsabilità che scaturisce dall’inadempimento di obbligazioni derivanti da “altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento” (art. 1173 c.c.). In ogni caso, la struttura sanitaria convenuta dal danneggiato è dunque responsabile ai sensi dell’art. 1218 c.c. per il risarcimento dei danni derivati dall’inadempimento (o dall’inesatto adempimento) di una delle prestazioni a cui è direttamente obbligata. 2.2 La responsabilità del medico. In merito alla responsabilità del medico dipendente e/o collaboratore della struttura sanitaria – autore della condotta attiva o omissiva produttiva del danno subito dal paziente col quale tuttavia non ha concluso un contratto diverso ed ulteriore rispetto a quello che obbliga la struttura nella quale il sanitario opera – a partire dal 1999 la giurisprudenza pressoché unanime ha ritenuto che anch’essa andasse inquadrata nella responsabilità ex art. 1218 c.c. in base alla nota teoria del “contatto sociale” (Cass., 22 gennaio 1999, n. 589). In particolare, secondo tale consolidato indirizzo giurisprudenziale – ribadito anche nel 2008 dalle Sezioni Unite della Cassazione (sent. 577/2008) – “in tema di responsabilità civile nell’attività medico-chirurgica, l’ente ospedaliero risponde a titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un medico proprio dipendente ed anche l’obbligazione di quest’ultimo nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale, atteso che ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso (…)” (in tal senso, fra le altre, Cass. 19 aprile 2006 n. 9085). La ricostruzione della responsabilità del medico in termini di responsabilità “contrattuale” ex art. 1218 c.c. anche in assenza di un contratto concluso dal professionista con il paziente implica, come logico corollario, l’applicazione della relativa disciplina in tema di riparto dell’onere della prova fra le parti, di termine di prescrizione decennale ecc. Tale inquadramento della

settembre ottobre

Il richiamo esplicito alla disciplina della responsabilità risarcitoria da fatto illecito (art. 2043) è stato visto da alcuni come una sorta di “atecnico” rinvio alla responsabilità risarcitoria dell’esercente la professione sanitaria (in tal senso, fra gli altri, Tribunale di Arezzo 14 febbraio 2013 e Tribunale di Cremona 19 settembre 2013), mentre altri (Tribunale di Varese 29 dicembre 2012) hanno inteso da subito vedere nella previsione in esame una indicazione legislativa (di portata indirettamente/implicitamente interpretativa) volta a chiarire che, in assenza di un contratto concluso con il paziente, la responsabilità del medico non andrebbe ricondotta nell’alveo della responsabilità da inadempimento/inesatto adempimento (comunemente detta «contrattuale») bensì in quello della responsabilità da fatto illecito (comunemente detta «extracontrattuale»).Gli estremi delle contrapposte opinioni emerse nella giurisprudenza di merito paiono ben rappresentati da una pronuncia del Tribunale di Torino del 26 febbraio 2013 e da quella del Tribunale di Rovereto del 29 dicembre 2013. Secondo il giudice piemontese il legislatore del 2012 avrebbe dettato una norma che smentisce l’intera elaborazione giurisprudenziale precedente e l’art. 2043 sarebbe ora la norma a cui ricondurre sia la responsabilità del medico pubblico dipendente sia quella della struttura pubblica nella quale opera (non essendo ipotizzabile secondo quel giudice un diverso regime di responsabilità del medico e della struttura), per cui l’art. 3 della legge Balduzzi cambierebbe il “diritto vivente” operando una scelta di campo del tutto chiara e congruente con la finalità di contenimento degli oneri risarcitori della sanità pubblica e “getta alle ortiche” la utilizzabilità in concreto della teorica del contatto sociale. Il giudice trentino ha ritenuto invece che nessuna portata innovatrice deriverebbe dalla legge Balduzzi in merito alla responsabilità civile del medico in quanto il richiamo all’art. 2043 c.c. contenuto nell’art. 3 andrebbe riferito solo al giudice penale per il caso di esercizio dell’azione civile in sede penale, mentre la responsabilità civile del medico andrebbe comunque ricondotta al disposto dell’art. 1218 c.c. in caso di inadempimento e/o inesatto adempimento dell’obbligazione “legale” gravante anche sul singolo operatore sanitario e che troverebbe fonte nella legge istitutiva del S.S.N. (l. n. 833 del 1978). Anche la Suprema Corte si è pronunciata sulla possibile portata innovatrice della legge Balduzzi nel regime della responsabilità civile medica, sinora escludendola. In una prima decisione del febbraio 2013 la Cassazione (in un “obiter”) ha affermato che “(…) la materia della responsabilità civile segue le sue regole consolidate (…) anche per la c.d. responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale”, richiamando quale “punto fermo, ai fini della nomofi-

’14

responsabilità medica e il conseguente regime applicabile, unito all’evoluzione che nel corso degli anni si è avuta in tema di danni non patrimoniali risarcibili e all’accresciuta entità dei risarcimenti liquidati – in base alle tabelle di liquidazione equitativa del danno alla persona elaborate dalla giurisprudenza di merito, in particolare a quelle del Tribunale di Milano ritenute applicabili dalla Cassazione a tutto il territorio nazionale in mancanza di un criterio di liquidazione previsto dalla legge – ha indubitabilmente comportato un aumento dei casi in cui è stato possibile ravvisare una responsabilità civile del medico ospedaliero (chiamato direttamente a risarcire il danno sulla base del solo “contatto” con il paziente se non riesce a provare di essere esente da responsabilità ex art. 1218 c.c.), una maggiore esposizione di tale categoria professionale al rischio di dover risarcire danni anche ingenti (con proporzionale aumento dei premi assicurativi) ed ha involontariamente finito per contribuire all’esplosione del fenomeno della cd “medicina difensiva” come reazione al proliferare delle azioni di responsabilità promosse contro i medici. 2.3 L’impatto della legge n. 189 del 2012 (cd “legge Balduzzi”) sul sistema della responsabilità civile in ambito sanitario. Su tale contesto normativo e giurisprudenziale è intervenuta alla fine del 2012 la “legge Balduzzi” – L. 8 novembre 2012 n. 189 che ha convertito con modificazioni il d.l. 13 settembre 2012 n. 158 – la quale ha espressamente inteso contenere la spesa pubblica e arginare il fenomeno della “medicina difensiva”, sia attraverso una restrizione delle ipotesi di responsabilità medica (spesso alla base delle scelte diagnostiche e terapeutiche “difensive” che hanno un’evidente ricaduta negativa sulle finanze pubbliche) sia attraverso una limitazione dell’entità del danno biologico risarcibile al danneggiato in caso di responsabilità dell’esercente una professione sanitaria. L’art. 3 della legge (“Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie”) prevede al comma 1 che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”. Occorre dunque valutare l’impatto dell’art. 3 della l. n. 189 del 2012 (“legge Balduzzi”) sul delineato sistema della responsabilità in ambito sanitario e sulla responsabilità del medico in particolare. Il dibattito che si è sviluppato in dottrina dopo l’entrata in vigore della legge si è incentrato principalmente sul secondo inciso della norma (“In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile”) ed è caratterizzato da opinioni contrapposte, rispecchiate nelle pronunce giurisprudenziali di merito note.

Civile

Gazzetta Forense

95

Gazzetta Forense

lachia, gli arresti delle sentenze delle Sezioni Unite nel novembre 2008 (…)” (Cass. 19/2/2013 n. 4030). In tale sentenza non sono fornite indicazioni interpretative del secondo inciso dell’art. 3, c. 1, l. 189/2012, che invece si rinvengono nella successiva pronuncia della Cassazione del 17 aprile 2014 n. 8940 così massimata: “l’art. 3, comma 1, del d.l. 13 settembre 2012, n. 158, come modificato dalla legge di conversione 8 novembre 2012, n. 189, nel prevedere che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”, fermo restando, in tali casi, “l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile”, non esprime alcuna opzione da parte del legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale, ma intende solo escludere, in tale ambito, l’irrilevanza della colpa lieve”. Non sono condivisibili le concrete applicazioni dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi fatte in alcune delle pronunce di merito sopra richiamate, mentre l’interpretazione della norma operata dalla Cassazione nell’ordinanza n. 8940 del 2014 risulta solo in parte convincente. Come si è già avuto modo di argomentare più diffusamente, il tenore letterale del comma 1 dell’art. 3 l.189/2012 e le esplicite finalità perseguite dal legislatore del 2012 – di contenimento della spesa pubblica e di porre rimedio al cd fenomeno della medicina difensiva anche attraverso una limitazione della responsabilità dei medici – non sembrano legittimare semplicisticamente un’interpretazione della norma nel senso che il richiamo all’art. 2043 c.c. sia atecnico o frutto di una svista. Prima di prendere posizione sulle possibili ricadute che la legge del 2012 pare avere sulla responsabilità del medico, è tuttavia opportuno far chiarezza sul suo ambito applicativo e sgombrare il campo da alcune riferite letture della nuova previsione normativa che non convincono affatto. Innanzitutto, nessuna portata innovativa può avere l’art. 3 della l. n. 189/2012 – che si riferisce espressamente alla responsabilità dell’esercente una professione sanitaria autore della condotta illecita – sulla natura “contrattuale” della responsabilità civile (ex artt. 1218 e 1228 c.c.) della struttura sanitaria (pubblica o privata) nella controversia risarcitoria promossa nei suoi confronti dal danneggiato. Sia che si ritenga ravvisabile un contratto atipico fra la struttura sanitaria ed il paziente, sia che si preferisca individuare nella legge la fonte dell’obbligo per la struttura (pubblica o convenzionata) inserita nel S.S.N. di erogare determinate prestazioni in favore del paziente, in ogni caso come detto la struttura sanitaria convenuta dal danneggiato è responsabile ai sensi dell’art. 1218 c.c. per il risarcimento dei danni derivati 96

dall’inadempimento (o dall’inesatto adempimento) di una delle prestazioni a cui è direttamente obbligata. In secondo luogo, non può essere condivisa l’opinione – fatta propria da una minoritaria giurisprudenza di merito – che in sostanza finisce per ritenere l’intero articolo 3 comma 1 una legge penale o comunque una legge che fa eccezione a regole generali e ne fa discendere che, ai sensi dell’art. 14 delle preleggi, troverebbe applicazione nei soli casi ivi previsti. L’art. 3 della l. Balduzzi oltre ad introdurre indubbie restrizioni alla responsabilità penale – prevedendo una parziale abolitio criminis degli artt. 589 e 590 (Cass. pen., 29 gennaio 2013, n. 16237) – disciplina infatti vari aspetti della “responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie” compresa la responsabilità risarcitoria, di cui si occupa espressamente non solo nel comma 1, con il richiamo all’obbligo di cui all’art. 2043 e con la previsione di tener conto nella determinazione del risarcimento del danno del fatto che il responsabile si è attenuto alle linee guida, ma anche nel comma 3, che introduce un criterio legale di liquidazione del danno biologico mediante il rinvio alle tabelle previste negli artt. 138 e 139 del d.lgs. n. 209/2005 (cod. ass.), e, in qualche modo, nel comma 5, ove è previsto l’aggiornamento periodico e l’inserimento di specialisti nell’albo dei CTU. Peraltro, oltre che non rispondente ai comuni criteri ermeneutici, l’interpretazione secondo cui l’art. 3 comma 1 sarebbe “legge penale” o “eccezionale” destinata in quanto tale a disciplinare ex art. 14 delle preleggi solo i casi dalla stessa espressamente previsti – esonero dalla responsabilità penale del medico in colpa lieve che si è attenuto alle linee guida e responsabilità risarcitoria ex art. 2043 c.c. dello stesso professionista solo in caso di proscioglimento/assoluzione in sede penale – porrebbe forti dubbi di legittimità costituzionale, per l’ingiustificata ed irragionevole disparità di trattamento e diversità di disciplina che verrebbero a crearsi a seconda che una determinata condotta illecita del medico (causativa di danni risarcibili) venga preventivamente vagliata dal giudice penale oppure no. Né può condividersi l’affermazione secondo cui l’obbligazione del medico avrebbe fonte “legale”, in quanto scaturirebbe direttamente dalla legge istitutiva del S.S.N. (l. 833/1978), con conseguente applicabilità del regime giuridico della responsabilità ex art. 1218 c.c. per il risarcimento dei danni derivanti da inadempimento. L’opinione largamente maggioritaria individua, come detto, nel contratto di “spedalità” o di “assistenza sanitaria” (non nella legge) la fonte del rapporto obbligatorio fra la struttura sanitaria e il paziente e, ove pure non si ritenga di aderire a tale conclusione, al più nella legge istitutiva del S.S.N. potrebbe eventualmente individuarsi la fonte delle obbligazioni gravanti sulle strutture (pubbliche e private) inserite nel variegato servizio sanitario ma non certo di obbligazioni verso il

settembre ottobre

Non può invece essere condivisa l’interpretazione complessiva del secondo inciso dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi che emerge dalla motivazione (non anche dalla massima sopra richiamata) dell’ordinanza della Cassazione n.8940 del 2014 – laddove la Corte conclude che a tale norma non andrebbe attribuito alcun rilievo che possa indurre a superare l’orientamento giurisprudenziale “tradizionale” in tema di responsabilità medica – la quale pare inserirsi nel solco delle letture che sostanzialmente tendono a vanificare la portata della norma. Nel motivare la sua decisione la Cassazione afferma che l’art. 3 comma 1 l.189/2012 “(…) poiché omette di precisare in che termini si riferisca all’esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso solo la responsabilità penale, comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c., dev’essere interpretata, conforme al principio per cui in lege aquilia et levissima culpa venit, nel senso che il legislatore si è soltanto preoccupato di escludere l’irrilevanza della colpa lieve anche in ambito di responsabilità extracontrattuale civilistica”. La Corte smentisce la bontà della ricostruzione della disciplina della responsabilità medica fatta dal Tribunale di Torino (nella sentenza sopra citata) ed invocata dalla difesa ricorrente e precisa (in modo del tutto condivisibile) che “deve, viceversa, escludersi che con detto inciso il legislatore abbia inteso esprimere un’opzione a favore di una qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità extracontrattuale (…)”, per poi affermare in conclusione che – sulla base della suddetta interpretazione del secondo inciso dell’art. 3 comma 1 – “deve, pertanto, ribadirsi che alla norma nessun rilievo può attribuirsi che induca il superamento dell’orientamento tradizionale sulla responsabilità medica come responsabilità da contatto sociale e sulle sue implicazioni (…)” (v. Cass., 17 aprile 2014, n. 8940 in motivazione). Anche secondo la Cassazione del 2014, in sostanza la previsione normativa in questione conterrebbe un evidente errore e risulterebbe priva di qualsiasi rilievo. Se infatti la responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria per i danni arrecati a terzi nello svolgimento della sua attività costituisce comunque pur sempre una responsabilità da “contatto”/inadempimento ex art. 1218 c.c. anche in assenza di un contratto fra il sanitario ed il paziente – secondo l’orientamento consolidato in tema di responsabilità medica che la Corte si affretta a ribadire – risulterebbe errato oltre che superfluo il richiamo all’obbligo risarcitorio di cui all’art. 2043 c.c., che non verrebbe in rilievo neppure “in tali casi”. Stando alle suddette conclusioni cui perviene la Cassazione, si dovrebbe ritenere che il distratto legislatore del 2012 avrebbe inserito (inutilmente) il richiamo all’art. 2043 all’interno di una norma (art. 3, c. 1, l. n. 189/2012) che disciplina espressamente anche la responsabilità civile del medico, “soltanto” per la

’14

paziente direttamente gravanti sul singolo medico, inserito a vario titolo (come dipendente o collaboratore esterno) in complesse strutture – che autonomamente organizzano le risorse ed i mezzi di cui dispongono – presso le quali viene di solito in contatto con gli utenti solo perché ciò è insito nell’espletamento delle sue mansioni lavorative (al pari di quanto avviene ad altri dipendenti o collaboratori di pubbliche amministrazioni o di soggetti privati che erogano servizi pubblici). Tant’è che per circa vent’anni dopo l’istituzione del S.S.N. la giurisprudenza (sino alla sentenza della Cassazione n. 589 del 1999) ha continuato a qualificare extracontrattuale la responsabilità del medico ospedaliero per i danni arrecati ai pazienti (v. Cass., 13 marzo 1998, n. 2750 e Cass., 24 marzo 1979, n. 1716), senza mai ravvisare nella l. n. 833/1978 la fonte di un’obbligazione “legale” ex art. 1173 c.c. in capo al singolo medico che ha eseguito la sua prestazione in virtù del rapporto organico con la struttura sanitaria. Come pure va sgombrato il campo dall’equivoco che l’art. 3, c. 1, della legge Balduzzi possa disciplinare ogni ipotesi di responsabilità del medico (e di ogni altro esercente la professione sanitaria), come sembra affermare il Tribunale di Torino nella sentenza sopra richiamata. Ferma la responsabilità (distinta ed autonoma) ex art. 1218 c.c. della struttura sanitaria, qualora il danneggiato intenda agire in giudizio (anche o soltanto) contro il medico, occorre infatti necessariamente distinguere l’ipotesi in cui il paziente ha concluso un contratto con il professionista da quella in cui tali parti non hanno concluso nessun contratto. Non pare dubitabile che il danneggiato può utilmente continuare ad invocare la responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. del medico qualora provi che le parti hanno concluso un contratto d’opera professionale, senza che assuma alcun rilievo il fatto che la prestazione medico-chirurgica sia stata eventualmente resa (in regime ambulatoriale o di ricovero) presso una struttura sanitaria (pubblica o privata). In tal caso il medico è legato al paziente da un rapporto contrattuale (diverso sia dal rapporto che lega il sanitario alla struttura nella quale opera, sia dal rapporto che intercorre fra il paziente e la struttura) e pertanto la sua responsabilità risarcitoria ben può (e deve) essere ricondotta alla responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. In presenza di un contratto fra paziente e professionista, nessun riflesso quindi può avere sulla qualificazione della responsabilità risarcitoria del medico la previsione contenuta nel comma 1 dell’art. 3 della legge Balduzzi, in particolare il richiamo all’art. 2043 c.c. Va in tal senso pienamente condivisa l’affermazione della Cassazione secondo cui è escluso che la l. n. 189/2012 abbia inteso esprimere un’opzione a favore della qualificazione della responsabilità medica “necessariamente” come responsabilità extracontrattuale (Cass. n. 8940 del 2014).

Civile

Gazzetta Forense

97

Gazzetta Forense

preoccupazione di escludere (in ossequio al principio “in lege aquilia et levissima culpa venit”) che la colpa lieve potesse condurre – nei casi in cui vi è esonero dalla responsabilità penale – a far ritenere esclusa la responsabilità risarcitoria extracontrattuale, evidentemente dimenticando (o comunque senza tener conto) che in base al “diritto vivente” la responsabilità del medico viene comunemente ricondotta alla responsabilità da “contatto”/inadempimento ex art. 1218 c.c. e non a quella extracontrattuale ex art. 2043 c.c. Inoltre, risulterebbe irragionevole la stessa preoccupazione del legislatore – nella quale la Corte ravvisa la ragione unica del secondo inciso dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi – di escludere l’irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità aquiliana/extracontrattuale (“in lege aquilia et levissima culpa venit”) all’interno di una disciplina sulla responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria che continuerebbe ad essere “contrattuale” e sulla quale (secondo la Corte) la legge Balduzzi non avrebbe nessun impatto (“alla norma nessun rilievo può attribuirsi che induca il superamento dell’orientamento tradizionale sulla responsabilità medica come responsabilità da contatto sociale e sulle sue implicazioni” secondo quanto afferma in motivazione Cass. 8940/2014). L’interprete non pare autorizzato a ritenere che il legislatore abbia ignorato il senso del richiamo alla norma cardine della responsabilità da fatto illecito, nel momento in cui si è premurato di precisare che, anche qualora l’esercente una professione sanitaria “non risponde penalmente per colpa lieve” (del delitto di lesioni colpose o di omicidio colposo) essendosi attenuto alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, “in tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile”. Nell’interpretare la norma vigente non sembra del tutto trascurabile che inizialmente il comma 1 dell’art. 3 del decreto legge n. 158 del 2012 («fermo restando il disposto dell’art. 2236 c.c., nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell’art. 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale»] non conteneva nessuna previsione destinata ad incidere sulla responsabilità penale dell’esercente una professione sanitaria e nessun richiamo alla responsabilità da fatto illecito, ma si limitava a prevedere che, ferma la limitazione della responsabilità civile alle ipotesi di dolo o colpa grave qualora la prestazione avesse implicato la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà (ex art. 2236 c.c.), nell’accertamento dell’adempimento dell’obbligo di diligenza professionale (ex art. 1176 comma 2 c.c.) il giudice doveva tener conto in particolare dell’osservanza nel caso concreto da parte del sanitario delle linee guida e delle buone pratiche accreditate. 98

In sede di conversione del decreto il legislatore (per meglio perseguire gli obiettivi prefissati) ha radicalmente mutato il comma 1 dell’art. 3, prevedendo che “non risponde penalmente per colpa lieve” l’esercente la professione sanitaria che si sia attenuto alle linee guida e alle buone pratiche accreditate, inserendo il richiamo all’obbligazione risarcitoria ex art. 2043 c.c. (che grava comunque sul soggetto esente da responsabilità penale) ed imponendo al giudice di tener conto “anche nella determinazione del risarcimento del danno” dell’avvenuto rispetto delle linee guida da parte del sanitario/responsabile. Le significative modifiche introdotte in sede di conversione del decreto legge (tali da indurre alcuni a dubitare del rispetto dell’art. 77 Cost.) contribuiscono a far escludere che l’art. 3, c. 1, della legge vigente sia frutto di una “svista” e che l’intenzione del legislatore del 2012 possa essere limitata alla preoccupazione indicata dalla Cassazione nella pronuncia del 2014 più volte richiamata. Qualora l’intenzione del legislatore fosse stata soltanto quella indicata dalla Corte e la previsione normativa in esame fosse da interpretare nel senso che non avrebbe inteso scalfire in nessun modo il consolidato indirizzo giurisprudenziale in materia di responsabilità medica come responsabilità ex art. 1218 c.c. da “contatto sociale” (con tutte le sue implicazioni), non vi sarebbe stata nessuna apprezzabile ragione per inserire in sede conversione il richiamo all’art. 2043 ed è ragionevole ritenere che nell’art. 3 comma 1 sarebbe rimasto immutato il richiamo alle diverse norme (art. 1176 e art. 2236) contenuto nel decreto legge. Sia il richiamo letterale alla norma cardine che prevede nell’ordinamento il “risarcimento per fatto illecito” (art. 2043 c.c.) e “l’obbligo” in essa previsto (in capo a colui che per dolo o colpa ha commesso il fatto generatore di un danno ingiusto), sia l’inequivoca volontà della legge Balduzzi – resa manifesta, come detto, oltre che dal comma 1 anche dal comma 3 del medesimo art. 3, laddove vengono richiamati gli artt. 138 e 139 del d.lgs. n. 209/2005 per la liquidazione del danno biologico – di restringere e di limitare la responsabilità (anche) risarcitoria derivante dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contenere la spesa sanitaria e porre rimedio al cd fenomeno della medicina difensiva, inducono ad interpretare la norma in esame nel senso che il richiamo alla responsabilità da fatto illecito nell’art. 3 comma 1 impone di rivedere il criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria del medico (dipendente o collaboratore di una struttura sanitaria) per i danni provocati in assenza di un contratto concluso dal professionista con il paziente. È senz’altro vero che nell’art. 3 comma 1 della l. 189/2012 non può rinvenirsi un’opzione a favore di una qualificazione della responsabilità medica “necessariamente come responsabilità extracontrattuale” (per richiamare le parole della Cassazione), ma compito dell’interprete non è quello di svuotare di significato

settembre ottobre

è normativamente tenuto (ma che, di fatto, la responsabilità ex art. 1218 c.c. da “contatto sociale” finisce a volte per attribuirgli, ponendo a suo carico l’obbligazione di risarcire il danno qualora non sia in grado di provare di avere ben adempiuto e che il danno derivi da una causa a lui non imputabile) e che è spesso alla base di scelte terapeutiche “difensive”, pregiudizievoli per la collettività e talvolta anche per le stesse possibilità di guarigione del malato. Né, come detto, la teoria del “contatto sociale” applicabile al medico (non legato al paziente da alcun rapporto contrattuale) sembra discendere come doveroso precipitato dalla l. n. 833/1978, che può al più costituire la fonte di un obbligo per le strutture sanitarie (pubbliche o private convenzionate) di erogare le prestazioni terapeutiche e assistenziali ai soggetti che si trovano nelle condizioni di aver diritto di usufruire del servizio pubblico. Che tali prestazioni vengano poi necessariamente rese attraverso il personale dipendente o comunque a vario titolo inserito nella struttura del S.S.N. non sembra affatto implicare (come inevitabile corollario) di dover ravvisare in capo a ciascun operatore sanitario una distinta ed autonoma obbligazione avente fonte legale e, quindi, di dover necessariamente ritenere responsabile ex art. 1218 c.c. l’esercente la professione sanitaria per i danni che derivano dal suo inadempimento. La l. n. 833/1978 non consente di ravvisare un’obbligazione legale (ex art. 1173 c.c.) in capo al singolo medico “ospedaliero”, il quale si trova normalmente ad eseguire la sua prestazione in virtù del solo rapporto giuridico che lo lega alla struttura sanitaria nella quale è inserito, come sembra aver avuto ben presente il legislatore del 2012 nel momento in cui, in relazione alla responsabilità risarcitoria dell’esercente una professione sanitaria, ha ritenuto di far richiamo all’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. 2.4 Riepilogo del sistema di responsabilità civile in ambito sanitario dopo la “legge Balduzzi”. Sulla base del delineato ambito applicativo e della interpretazione dell’art. 3, c. 1, l. n. 189/2012 che si ritiene preferibile, l’articolato sistema della responsabilità civile in ambito sanitario sembra possa essere così sintetizzato: – l’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi non incide né sul regime di responsabilità civile della struttura sanitaria (pubblica o privata) né su quello del medico che ha concluso con il paziente un contratto d’opera professionale (anche se nell’ambito della cd attività libero professionale svolta dal medico dipendente pubblico): in tali casi sia la responsabilità della struttura sanitaria (contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria) sia la responsabilità del medico (contratto d’opera professionale) derivano da inadempimento e sono disciplinate dall’art. 1218 c.c., ed è indifferente che il creditore/danneggiato agisca per ottenere il risarcimento del danno nei confronti della sola struttura, del solo medico o di entrambi;

’14

la previsione normativa, bensì di attribuire alla norma il senso che può avere in base al suo tenore letterale e all’intenzione del legislatore (art. 12 delle preleggi). Nell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi il Parlamento Italiano, in sede di conversione del decreto e per perseguire le suddette finalità, ha voluto indubbiamente limitare la responsabilità degli esercenti una professione sanitaria ed alleggerire la loro posizione processuale anche attraverso il richiamo all’art. 2043 c.c. – escludendo la responsabilità penale nei casi di colpa lieve riconducibili al primo periodo, ma facendo salva anche in tali casi la responsabilità civile (da inadempimento nei casi in cui preesiste un contratto concluso dal medico con il paziente e da fatto illecito negli altri casi, come si dirà meglio in seguito) – mentre nel comma 3 del medesimo articolo ha poi introdotto un criterio limitativo dell’entità del danno biologico risarcibile in tali casi al danneggiato (mediante il richiamo agli artt. 138 e 139 cod. ass.). Sembra dunque corretto interpretare la norma nel senso che il legislatore ha inteso fornire all’interprete una precisa indicazione nel senso che, al di fuori dei casi in cui il paziente sia legato al professionista da un rapporto contrattuale, il criterio attributivo della responsabilità civile al medico (e agli altri esercenti una professione sanitaria) va individuato in quello della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con tutto ciò che ne consegue sia in tema di riparto dell’onere della prova, sia di termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno. Così interpretato, l’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi porta dunque inevitabilmente a dover rivedere l’orientamento giurisprudenziale pressoché unanime dal 1999 che riconduce in ogni caso la responsabilità del medico all’art. 1218 c.c., anche in mancanza di un contratto concluso dal professionista con il paziente. Peraltro, si è segnalato che il superamento della teoria del “contatto sociale” (e della relativa disciplina giuridica che ne consegue in termini di responsabilità risarcitoria) in relazione al medico inserito in una struttura sanitaria e che non ha concluso nessun contratto con il paziente, non sembra comportare un’apprezzabile compressione delle possibilità per il danneggiato di ottenere il risarcimento dei danni derivati dalla lesione di un diritto fondamentale della persona (qual è quello alla salute): in considerazione sia del diverso regime giuridico (art. 1218 c.c.) applicabile alla responsabilità della struttura presso cui il medico opera, sia della prevedibile maggiore solvibilità della stessa, il danneggiato sarà infatti ragionevolmente portato a rivolgere in primo luogo la pretesa risarcitoria nei confronti della struttura sanitaria. Ricondurre in tali casi la responsabilità del medico nell’alveo della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. dovrebbe altresì favorire la cd alleanza terapeutica fra medico e paziente, senza che (più o meno inconsciamente) venga inquinata da un sottinteso e strisciante “obbligo di risultato” al quale il medico non

Civile

Gazzetta Forense

99

Gazzetta Forense

– il richiamo nella norma suddetta all’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. per l’esercente la professione sanitaria che non risponde penalmente (per essersi attenuto alle linee guida), ma la cui condotta evidenzia una colpa lieve, non ha nessun riflesso sulla responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, che ha concluso un contratto atipico con il paziente (o, se si preferisce, è comunque tenuta ex lege ad adempiere determinate prestazioni perché inserita nel S.S.N.) ed è chiamata a rispondere ex art. 1218 c.c. dell’inadempimento riferibile direttamente alla struttura anche quando derivi dall’operato dei suoi dipendenti e/o degli ausiliari di cui si è avvalsa (art. 1228 c.c.); – il tenore letterale dell’art. 3, c. 1, della legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e che, dunque, l’obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (che il danneggiato ha l’onere di provare); – in ogni caso l’alleggerimento della responsabilità (anche) civile del medico “ospedaliero”, che deriva dall’applicazione del criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria indicato dalla legge Balduzzi (art. 2043 c.c.), non ha alcuna incidenza sulla distinta responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N. o una impresa privata non convenzionata), che è comunque di tipo “contrattuale” ex art. 1218 c.c. (sia che si ritenga che l’obbligo di adempiere le prestazioni per la struttura sanitaria derivi dalla legge istitutiva del S.S.N. sia che si preferisca far derivare tale obbligo dalla conclusione del contratto atipico di “spedalità” o “assistenza sanitaria” con la sola accettazione del paziente presso la struttura); – se dunque il paziente/danneggiato agisce in giudizio nei confronti del solo medico con il quale è venuto in “contatto” presso una struttura sanitaria, senza allegare la conclusione di un contratto con il convenuto, la responsabilità risarcitoria del medico va affermata soltanto in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito ex art. 2043 c.c. che l’attore ha l’onere di provare; – se nel caso suddetto oltre al medico è convenuta dall’attore anche la struttura sanitaria presso la quale l’autore materiale del fatto illecito ha operato, la disciplina delle responsabilità andrà distinta (quella ex art. 2043 c.c. per il medico e quella ex art. 1218 c.c. per la struttura), con conseguente diverso atteggiarsi dell’onere probatorio e diverso termine di prescrizione del diritto al risarcimento; 100

senza trascurare tuttavia che, essendo unico il “fatto dannoso” (seppur distinti i criteri di imputazione della responsabilità), qualora le domande risultino fondate nei confronti di entrambi i convenuti, essi saranno tenuti in solido al risarcimento del danno a norma dell’art. 2055 c.c. (cfr., fra le altre, Cass., 16 dicembre 2005, n. 27713). 3. La responsabilità risarcitoria dei convenuti nel caso concreto Va premesso che pur avendo il CTU evidenziato profili di inadempimento dell’obbligo di acquisire dal paziente un consenso pieno ed informato, prima di procedere all’intervento chirurgico programmato, ciò risulta ininfluente ai fini della presente decisione. L’attore non ha mai dedotto tale profilo di responsabilità dei convenuti – in particolare la lesione del suo diritto al cd consenso informato – prima del maturare della preclusione assertiva. V., come detto senza allegare di aver concluso un contratto con il medico convenuto, deduce che nel corso dell’intervento chirurgico di tiroidectomia, al quale è stato sottoposto presso la clinica privata Policlinico di .. dall’equipe guidata dal dott…, avrebbe subito la lesione delle corde vocali a causa dell’errata esecuzione dell’intervento e, sulla base di tale “inadempimento” (inesatto adempimento) che sostiene imputabile sia al medico che alla struttura sanitaria, chiede la condanna in solido di entrambi i convenuti a risarcire il danno alla salute e il danno morale derivati dall’errato intervento chirurgico. Nessun rilievo assume che l’attore (che ha introdotto la causa prima della legge Balduzzi) abbia qualificato la sua azione come un’azione di responsabilità da inadempimento anche rispetto al medico convenuto, sulla base del “diritto vivente”. Come noto, il giudice può infatti qualificare diversamente la domanda risarcitoria proposta dal danneggiato, purché restino inalterati i fatti dedotti dall’attore a sostegno della pretesa e che il giudice pone a fondamento della decisione (cfr. fra le altre, Cass., 8 febbraio 2007, n. 2746 e Cass., 17 aprile 2013, n. 9240). Ora, sulla base dei documenti prodotti dalle parti, delle risultanze della C.T.U. (relazione depositata il 28/12/2012) e di quanto allegato dall’attore e non contestato specificamente dai convenuti, risulta provato che: il 20 ottobre 2008 V fu ricoverato presso la struttura sanitaria convenuta e il giorno stesso sottoposto ad intervento di tiroidectomia totale (“reso necessario per la presenza di un voluminoso struma adenoso cistico-emorragico”), eseguito da un’equipe chirurgica guidata dal convenuto dott….; che nel corso dell’intervento chirurgico l’attore subì “un insulto bilaterale dei nervi laringei ricorrenti che provocò la cospicua adduzione delle corde vocali con disfonia e riduzione dello spazio respiratorio tanto che dovette essere trasferito in unità di cura intensiva e successivamen-

settembre ottobre

tazione disponibile e degli approfonditi accertamenti compiuti – secondo il quale, nel “mancato isolamento del nervo laringeo destro durante la procedura chirurgica con conseguente impossibilità di procedere al monitoraggio intraoperatorio dell’attività dello stesso nervo di destra e di quello contro laterale che, visualizzato, riportò una sofferenza solo temporanea”, sono ravvisabili elementi di responsabilità professionale del chirurgo. Le conclusioni del CTU non sono smentite dalle osservazioni critiche dei consulenti di parte, in ampia misura apodittiche, non suffragate da concreti elementi di prova né sorrette da convincenti argomentazioni scientifiche. Risulta evidente nel caso concreto il colpevole mancato rispetto delle linee guida da parte dei sanitari, in particolare del chirurgo convenuto che guidava l’equipe medica. Il riscontrato danno alle strutture nervose subito da V. è etiologicamente riconducibile alla condotta colposa del convenuto – che si caratterizza sia per imperizia sia per negligenza – e non costituisce affatto una complicanza prevedibile ma non evitabile nel caso concreto come dedotto dalla difesa convenuta. Risulta infatti altamente probabile che il danno alla salute riscontrato dall’ausiliare sia stato causato da errate manovre poste in atto nel corso dell’intervento di tiroidectomia, eseguito in spregio alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica dell’epoca, e non vi sono elementi per poter ritenere che, con apprezzabile grado di probabilità, il danno iatrogeno subito dall’attore si sarebbe verificato anche qualora gli operatori si fossero attenuti (come avrebbero dovuto) alle linee guida indicate dal CTU. Oltre al medico convenuto, parimenti responsabile del danno subito dall’attore è la struttura sanitaria, la quale come ricordato sopra era direttamente obbligata ad adempiere tutte le prestazioni dovute in base al “contratto di spedalità” concluso con il paziente. Si è detto che la responsabilità della struttura per i danni che si verificano in ambito sanitario è una responsabilità che scaturisce dall’inadempimento e/o dall’inesatto adempimento di una delle varie prestazioni (non necessariamente di quella principale come nel caso di specie) che è direttamente obbligata ad eseguire in base al contratto atipico concluso con il paziente – o in base alla legge se si preferisce aderire alla tesi della fonte legale dell’obbligazione – e non una responsabilità per fatto altrui. Ai fini della diretta riferibilità ex artt. 1218-1228 c.c. delle conseguenze risarcitorie dell’illecito non assume particolare rilevo che il contraente/debitore (solitamente un ente collettivo, pubblico o privato) nell’adempimento delle sue obbligazioni si avvale – deve avvalersi per l’esecuzione delle prestazioni strettamente sanitarie di particolari figure professionali abilitate (le sole che possono eseguire tali prestazioni) – necessariamente di propri dipendenti

’14

te trattato in reparto ORL mediante tracheotomia”; che durante l’intervento del 20 ottobre 2008 “venne prodotto un danno chirurgico irreversibile a carico del nervo laringeo ricorrente destro (che nella descrizione dell’intervento non venne neppure identificato nel suo decorso) ed un danno transitorio a carico di quello sinistro (per quanto in descrizione di intervento apparentemente “visualizzato e conservato”) che dopo un certo lasso di tempo (…) riprese la sua funzione”; che “tali danni hanno prodotto come esito una riduzione dello spazio respiratorio laringeo con conseguente dispnea da sforzo ed una disfonia di grado lieve per compenso della cv sinistra e delle false corde” (v. p. 7 e 8 della relazione del CTU in atti). Il materiale probatorio acquisito consente di affermare che nel caso concreto è ravvisabile la responsabilità risarcitoria sia del medico sia della struttura sanitaria. In particolare, nella condotta del medico dott. X si ravvisano tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito ex art. 2043 c.c., necessari come detto per l’affermazione della responsabilità civile del medico-chirurgo non legato nel caso concreto al paziente da un rapporto contrattuale. Nella relazione depositata il CTU riferisce: che “l’intervento eseguito dal dott. X presso la struttura sanitaria convenuta è consistito in una tiroidectomia totale che in mani esperte non comporta solitamente problemi tecnici di speciale difficoltà” (p. 14 della relazione); che le linee guida raccomandavano per l’intervento in questione, fra l’altro, l’uso di “tecniche chirurgiche con dissezione accurata allo scopo di identificare precocemente il nervo”, una “attenta conduzione dell’atto chirurgico nel modo più esangue possibile ed evitando ripetute manipolazioni”, il “monitoraggio intraoperatorio dell’attività del nervo”, il “controllo pre e post-operatorio della motilità cordale con conseguente valutazione otorinolaringoiatrica” (p. 8); che “nel caso de quo, nella descrizione dell’intervento non ci sono evidenze di isolamento dei nervi laringei ma si cita solo la preventiva legatura e sezione dei peduncoli vascolari e la sola visualizzazione del nervo laringeo ricorrente di sinistra e la sua conservazione peraltro non scevra da insulto (sofferenza temporanea) vista l’emergenza respiratoria post-intervento” (p. 9); che “nel caso specifico pur in presenza di campo operatorio limitrofo ad esiti di precedenti interventi non furono attuate metodiche al tempo disponibili per identificare e proteggere le strutture nervose causando un danno alle stesse che comportarono subito dopo l’intervento la gestione di una urgenza respiratoria da parte della unità di crisi intensiva e successivamente un danno irreversibile al nervo laringeo destro con conseguenze sulla funzione fonatoria e respiratoria della laringe” (p. 14). Pienamente condivisibile in siffatta situazione risulta la logica conclusione cui perviene l’ausiliare – all’esito dell’attento e completo esame della documen-

Civile

Gazzetta Forense

101

Gazzetta Forense

o di collaboratori esterni. Ne deriva che la struttura sanitaria per essere esonerata dalla responsabilità risarcitoria verso il paziente non può utilmente invocare la condotta illecita del proprio dipendente o collaboratore – individuato come responsabile (corresponsabile) dalla stessa struttura o direttamente dal danneggiato – ma è tenuta a fornire nel processo la prova positiva che le conseguenze dannose di tale condotta non le sono imputabili a titolo di inadempimento delle obbligazioni oggetto del contratto di spedalità. Nel caso di specie non solo la struttura sanitaria non ha neppure tentato di provare di aver compiutamente adempiuto le sue obbligazioni, ma vi è la prova in atti dell’inesatto adempimento della prestazione principale ed è quindi tenuta ex artt. 1218-1228 c.c. a risarcire integralmente i danni derivati dall’operato dei propri dipendenti e collaboratori (fra i quali il dott….) di cui si è avvalsa. 4. I danni subiti dall’attore 4.1 Il danno non patrimoniale Dall’illecito descritto, avvenuto il 20/10/2008, l’attore V (nato il …1956) ha riportato “un danno chirurgico irreversibile a carico del nervo laringeo ricorrente destro (…) ed un danno transitorio a carico di quello sinistro (…) che hanno prodotto come esito una riduzione dello spazio respiratorio laringeo con conseguente dispnea da sforzo ed una disfonia di grado lieve per compenso della cv sinistra e delle false corde”. Secondo il condiviso responso del C.T.U., ciò ha comportato per il danneggiato una maggior durata della malattia – rispetto a quella che un paziente con analoga patologia e nelle medesime condizioni soggettive avrebbe comunque sopportato – con temporanea totale inabilità alle ordinarie occupazioni per 30 giorni e parziale per ulteriori 60 giorni (20 giorni al 75%, 20 giorni al 50% e 20 giorni al 25%); inoltre, i postumi residuati concretizzano un danno all’integrità psico-fisica dell’attore di natura esclusivamente iatrogena pari all’11 % (v. p. 10 della relazione in atti). Pur ritenendosi che il criterio legale previsto dall’art. 3 co. 3 della legge Balduzzi – ove come detto si fa espresso richiamo alle tabelle degli artt. 138 e 139 del cod. ass. per la liquidazione del danno biologico conseguente alla responsabilità professionale dell’esercente una professione sanitaria – trova applicazione anche in relazione ai fatti dannosi verificatisi prima dell’entrata in vigore di tale legge (come già affermato in altre pronunce di questo tribunale alle quali si rinvia), la mancata adozione della tabella prevista dall’art. 138 per le cd macropermanenti (menomazioni dell’integrità psico-fisica comprese tra 10 e 100 punti) rende impossibile procedere nel caso concreto alla liquidazione del danno secondo il criterio legale (allo stato applicabile solo alle cd micropermanenti previste nella tabella adottata ex art. 139). 102

Occorre pertanto fare ancora applicazione nel caso di specie delle note tabelle elaborate da questo tribunale, comunemente adottate per la liquidazione equitativa ex artt. 1226-2056 c.c. del danno non patrimoniale derivante dalla lesione dell’integrità psico/fisica e che, come detto, rappresentano un criterio di liquidazione condiviso dalla Suprema Corte, la quale l’ha ritenuto applicabile sull’intero territorio nazionale in assenza di un diverso criterio legale per la liquidazione del danno alla persona (v. Cass., 7 giugno 2011, n. 12408). A fronte delle riferite conclusioni del CTU, sulla base delle richiamate tabelle giurisprudenziali di liquidazione equitativa del danno alla persona il pregiudizio da temporanea può quantificarsi in moneta attuale in complessivi euro 5.900,00, mentre quello permanente – tenuto conto dell’età (52 anni) del danneggiato all’epoca dei fatti e dell’entità del gradiente invalidante riscontrato dal CTU (11%) – può essere monetizzato all’attualità in complessivi euro 23.715,00. Il danno alla salute sopra indicato non esaurisce tuttavia nel caso concreto l’intero danno non patrimoniale risarcibile al danneggiato. Si ritiene infatti che taluni apprezzabili aspetti (o voci) che vengono in rilievo e che da tempo sono solitamente ricondotti dalla giurisprudenza prevalente nella unitaria categoria generale del danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.), non risulterebbero adeguatamente risarciti con la sola applicazione dei predetti valori monetari della tabella. Per l’integrale risarcimento del danno non patrimoniale sofferto dall’attore è infatti necessario procedere ad una adeguata “personalizzazione”, avendo riguardo a quei profili riconducibili alla sofferenza soggettiva, ai pregiudizi alla vita di relazione e ai riflessi negativi sulle abitudini di vita che possono ritenersi sussistenti in relazione alle conseguenze dell’errato intervento chirurgico. Il danneggiato è stato sottoposto a un periodo di terapia intensiva (necessitata dall’insorta insufficienza respiratoria), poi ha dovuto subire una tracheotomia (temporanea) e in seguito – a causa della disfonia e della ridotta capacità respiratoria che sono residuate dall’errata prestazione sanitaria – si è visto costretto ad una quotidiana difficoltà nella vita di relazione e a dover rinunciare a svolgere pienamente anche talune comuni attività che caratterizzano la vita di un soggetto della sua età (come evidenziato dalla difesa attrice e non specificamente contestato dai convenuti). Alla luce di tali considerazioni e per addivenire ad un integrale risarcimento che tenga conto dei vari aspetti che concorrono nella individuazione del composito danno di cui si discute – senza discostarsi dall’orientamento della giurisprudenza di legittimità, che richiama ad una liquidazione unitaria del danno alla persona onde evitare inammissibili duplicazioni di poste risarcitorie (fra le altre, Cass., sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972; Cass., 20 novembre 2012, n. 20292 e Cass., 23 gennaio 2014, n. 1361) – si ritiene di “per-

Gazzetta Forense

4.4 Il complessivo danno risarcibile e la condanna solidale dei responsabili Dalla somma delle voci di danno sopra liquidate si ottiene quindi un credito complessivo del danneggiato pari ad euro 44.840,00 (euro 38.000 + euro 6.840). Su tale somma, corrispondente all’intero danno risarcibile liquidato al creditore/danneggiato, sono altresì dovuti dai responsabili gli interessi al tasso legale sino al saldo, con decorrenza dalla data della presente pronuncia coincidente con la trasformazione del debito di valore in debito di valuta. I convenuti vanno pertanto condannati in solido ex art. 2055 c.c. a pagare all’attore a titolo di risarcimento del danno la somma complessiva di euro 44.840,00 oltre interessi legali dalla presente sentenza al saldo. 5. La domanda di manleva della struttura sanitaria contro il medico. Come detto, sin dalla comparsa costitutiva tempestivamente depositata il Policlinico di .. s.p.a. ha chiesto in via subordinata (per il caso in cui la domanda dell’attore fosse risultata fondata) la condanna del medico convenuto (dott….) a manlevare e tenere indenne la struttura sanitaria dalle conseguenze della soccombenza. A fondamento di tale domanda la società convenuta invoca il “contratto di collaborazione libero professionale” sottoscritto dalle parti (doc. 2). Non si tratta pertanto di un’azione di regresso ex art. 2055 c.c., dal momento che il diritto azionato dalla struttura sanitaria non deriva dalla legge ma ha fonte (negoziale) nel contratto concluso dalle parti. Nella clausola 10 del contratto in questione, “il medico dichiara sin d’ora di manlevare e tenere inden-

Civile

4.3 Il lucro cessante per il ritardato risarcimento del danno L’intero danno non patrimoniale è stato liquidato equitativamente – sulla base della richiamata tabella di liquidazione del danno alla persona – ai valori attuali della moneta e non deve quindi farsi luogo alla sua rivalutazione. Inoltre, alla luce dell’insegnamento delle Sezioni Unite della Cassazione (risalente alla sentenza del 17 febbraio 1995 n. 1712), vertendosi in tema di debito di valore non sono dovuti al danneggiato sul credito risarcitorio suddetto gli interessi legali con decorrenza dall’illecito. Si ritiene tuttavia, in considerazione del lungo lasso di tempo trascorso dall’illecito (6 anni) e delle caratteristiche del danneggiato, che vada riconosciuta all’attore un’ulteriore somma a titolo di lucro cessante provocato dal mancato tempestivo risarcimento del danno da parte dei responsabili – e conseguentemente dalla mancata disponibilità dell’equivalente pecuniario spettante al danneggiato -potendo ragionevolmente presumersi che il creditore, ove avesse avuto la tempestiva disponibilità della somma, l’avrebbe impiegata in modo fruttifero. Ai fini della liquidazione necessariamente equitativa di tale ulteriore voce di danno patrimoniale, non si ritiene di far ricorso al criterio – sovente applicato dalla giurisprudenza – degli interessi legali al saggio variabile in ragione di anno (determinato ex art. 1284 c.c.) da calcolarsi sull’importo già riconosciuto, dapprima “devalutato” fino all’illecito e poi “rivalutato” annualmente con l’aggiunta degli interessi, ovvero sul capitale “medio” rivalutato. Si ritiene preferibile, perché più rispondente alla finalità perseguita e scevro da possibili equivoci che possono derivare dall’applicazione ai debiti di valore di istituti previsti dall’ordinamento per i debiti di valuta, adottare per la liquidazione equitativa del lucro cessante in questione un aumento percentuale nella misura risultante dalla moltiplicazione di un valore base medio del 3% – corrispondente all’incirca al rendimento me-

settembre ottobre

4.2 Il danno patrimoniale L’attore non deduce di aver subito danni patrimoniali diversi ed ulteriori rispetto a quello che invoca per il mancato tempestivo risarcimento del danno non patrimoniale. Il danneggiato chiede che tale voce di danno (patrimoniale) gli venga risarcita attraverso la rivalutazione monetaria di quanto liquidato a titolo di danno non patrimoniale e attraverso il riconoscimento degli interessi legali su tale importo (rivalutato) con decorrenza dall’illecito.

dio dei Titoli di Stato negli anni compresi nel periodo che viene in rilievo – con il numero di anni in cui si è protratto il ritardo nel risarcimento per equivalente. Tale criterio equitativo sembra meglio evitare, da un lato, di far ricadere sul creditore/danneggiato le conseguenze negative del tempo occorrente per addivenire ad una liquidazione giudiziale del danno e, dall’altro, più idoneo a prevenire il rischio che il debitore/danneggiante (la cui obbligazione di risarcire per equivalente il danno diventa attuale dal momento in cui esso si verifica), anziché procedere ad una tempestiva riparazione della sfera giuridica altrui lesa, sia tentato di avvantaggiarsi ingiustamente della non liquidità del debito risarcitorio e della potenziale redditività della somma di denaro dovuta (che resta nella sua disponibilità fino alla liquidazione giudiziale del danno). Nel caso di specie, considerato il tempo trascorso da quando il danno subito dall’attore si è pienamente verificato (2008) l’importo in questione viene dunque equitativamente liquidato attraverso una maggiorazione del 18% dell’intero danno suddetto (già rivalutato) e risulta pari ad euro 6.840,00.

’14

sonalizzare” il danno subito dall’attore aumentando la somma suddetta risultante dall’applicazione delle tabelle (euro 29.615,00) fino ad euro 38.000,00, che costituisce quindi il complessivo danno non patrimoniale risarcibile liquidato al valore attuale dalla moneta.

103

Gazzetta Forense

ne il Policlinico di … da ogni conseguenza pregiudizievole che si riferisca ad ogni domanda promossa nei suoi confronti e nei confronti del Policlinico (…) dai pazienti suoi personali o da pazienti di Policlinico di .. che siano stati da lui assistiti (…) in conseguenza dell’attività da lui svolta presso la Casa di Cura” (punto 1 della clausola), con l’ulteriore specificazione che la suddetta “(…) manleva è formulata sia con riferimento ai casi di eventuale responsabilità per colpa grave o dolo (…) sia ai casi di responsabilità per scarsa diligenza (…) e comunque in ogni caso in cui venga accertata giudizialmente la responsabilità professionale del medico” (clausola 10.2). Non vi è dubbio che nel suddetto “patto di manleva” (che prevedeva anche l’obbligo del dott… di avere una copertura assicurativa, fino ad un determinato massimale, a garanzia dei rischi derivanti dalla sua attività professionale e ad esibire alla struttura sanitaria la polizza, alla quale era condizionata la validità e l’efficacia del contratto di collaborazione fra le parti) il medico convenuto si è obbligato a tenere indenne la struttura sanitaria dalle pretese risarcitorie relative ai danni subiti dai pazienti in conseguenza dell’attività medico-chirurgica svolta dal professionista all’interno della casa di cura privata (sia in relazione ai pazienti personali del medico sia ai pazienti della casa di cura come l’odierno attore). Nel processo il medico convenuto non contesta l’esistenza di un interesse meritevole di tutela alla conclusione di siffatto accordo e non solleva eccezioni in merito alla validità e all’efficacia della clausola contrattuale che contiene l’atipico patto di manleva (v. al riguardo Cass., 30 maggio 2013, n. 13613; Cass., 2 marzo 1998, n. 2365 e Cass., 8 marzo 1980, n. 1543) – che in sostanza finisce per scaricare sul professionista il rischio di impresa della clinica per i danni conseguenza delle prestazioni sanitarie eseguite dal dott…. all’interno della struttura – e non si ravvisano profili di invalidità rilevabili d’ufficio che possano indurre a ritenere inefficace il suddetto accordo frutto dell’autonomia negoziale delle parti. In accoglimento della domanda di manleva, il medico convenuto va pertanto condannato a restituire alla Policlinico di … s.p.a. l’importo complessivo che tale parte in base alla presente sentenza fosse costretta a pagare all’attore in relazione alla pretesa risarcitoria oggetto di causa. 6. La domanda di garanzia del medico contro l’assicuratore Infine, va altresì accolta la domanda di garanzia avanzata dal medico nei confronti del proprio assicuratore (convenuto) nella citazione introduttiva della causa riunita (R.G. …./2011). È incontroversa la validità e l’efficacia della polizza (n….) per la responsabilità professionale sottoscritta dal dott… con la … Assicurazioni s.p.a.: tant’è che sin 104

dalla comparsa costitutiva la compagnia assicuratrice ha concluso dichiarandosi pronta a “tenere indenne” il medico proprio assicurato da quanto fosse eventualmente tenuto a pagare all’esito del giudizio promosso nei suoi confronti da V. Va pertanto condannata la .. Assicurazioni s.p.a. a tenere indenne il proprio assicurato dott… dalla soccombenza e, quindi, a rimborsare al medico convenuto quanto da tale parte dovuto alle controparti sulla base della presente sentenza anche a titolo di spese di lite (cfr. Cass., 20 novembre 2012, n. 20322 e Cass., 31 maggio 2012, n. 8686). 7. Le spese di lite In applicazione del principio della soccombenza (art. 91 c.p.c.) ed in relazione alla causa R.G…/2010, i convenuti X e Policlinico di … s.p.a. vanno condannati, in solido, a rifondere all’attore le spese di lite, liquidate come in dispositivo in base allo scaglione in cui è compreso il credito risarcitorio riconosciuto al danneggiato e comprensive degli oneri di CTU anticipati dalla parte vittoriosa. Il convenuto X, soccombente sulla domanda di manleva, va invece condannato a rifondere le spese di lite in favore di Policlinico di … s.p.a., liquidate come in dispositivo sulla base del medesimo criterio suddetto. Infine, sempre in base alla soccombenza l’assicuratore convenuto nella causa riunita (R.G…./2011) è tenuto a rifondere le spese di lite in favore di X anch’esse liquidate con lo stesso criterio come in dispositivo. P.Q.M. (Omissis)

Gazzetta Forense

Diritto e procedura penale

La nuova previsione dell’art. 256-bis del Codice dell’Ambiente: un’occasione mancata ……………………………………………………………………………………………. 106 di Maria Cristina Amoroso

Il novellato delitto di scambio elettorale politico-mafioso al vaglio della Cassazione. Nota a Cass., Sez. VI, 6 giugno 2014, deposito 28 agosto 2014, n. 36382 …………………………….. 112 di Giuseppe Amarelli

L’inosservanza dei termini finali nel giudizio immediato: aporie interpretative ……… 126 di Clelia Iasevoli

I contrasti risolti dalle Sezioni unite penali ………………………………………………………… 133 a cura di Angelo Pignatelli

Rassegna di legittimità ………………………………………………………………………………………….. 152 a cura di Alessandro Jazzetti e Andrea Alberico

Rassegna di merito ………………………………………………………………………………………………… 155

’14

settembre ottobre

Penale

a cura di Alessandro Jazzetti e Giuseppina Marotta

105

Maria Cristina Amoroso

Sostituto Procuratore della Repubblica di Nola

La nuova previsione dell’art. 256-bis del Codice dell’Ambiente: un’occasione mancata

abstract With the article in the comment author analyzes in general the specific problem of the critical issues in environmental code indicating in particular the total lack of provision of a recurrent type of offense infamous as the cd. “ Burial of waste” hoping for a speedy forecast to provide adequate answers sanctions. keywords Code environment waste. abstract Con l’articolo in commento l’autrice analizza in generale la specifica problematica delle criticità presenti nel codice dell’ambiente segnalando in particolare la totale mancata previsione di una ricorrente ipotesi di reato tristemente nota come il cd. “seppellimento dei rifiuti” auspicandone una sollecita previsione per fornire adeguate risposte sanzionatorie. parole chiave Codice ambiente rifiuti. sommario Premessa. – 1. La combustione illecita di rifiuti. – 2. Le aggravanti e la confisca. – 3. La combustione di materiali derivanti da attività agricola. – 4. La mancata previsione del “seppellimento di rifiuti” Premessa1 Il Decreto-Legge n. 136 del 2013 convertito con modificazioni dalla l. 6 febbraio 2014, n. 6 (in G.U. 8/2/2014, n. 32) rappresenta la risposta del legislatore ad una serie di fenomeni di particolare allarme sociale manifestatisi in alcune specifiche zone territoriali del nostro Paese. Ribattezzato decreto sulla “terra dei fuochi”, il provvedimento, oltre ad occuparsi della specifica problematica dei roghi dei rifiuti in Campania, è rivolto ad arginare ulteriori criticità, quale ad esempio quelle relative alla gestione commissariale dell’ILVA di Taranto. Questo breve scritto è dedicato al Procuratore Generale di Napoli, dott. Vittorio Martusciello, recentemente scomparso, che negli ultimi tempi aveva preso particolarmente a cuore le vicende della “Terra dei fuochi”.

1

106

Ancora una volta, la tecnica della legislazione di emergenza e la soluzione di affrontare problematiche quali quelle della combustione illecita dei rifiuti nell’ambito di un decreto avente un raggio di azione estremamente limitato, ha sollevato notevoli perplessità soprattutto, perché i fenomeni da arginare si presentano agli occhi di tutti noti ormai da vecchia data. Nel più vasto ambito di numerose disposizioni volte, tra l’altro, a prevenire, arginare e monitorare il fenomeno dell’inquinamento nei territori campani, il decreto prima e la legge poi, hanno modificato alcuni articoli del decreto legislativo 152 del 2006; rilevante è stata l’introduzione dell’articolo 256 bis, che delinea nuove tipologie di illecito che verranno illustrate nel presente commento soprattutto con riferimento alle criticità applicative sorte all’indomani dell’intervento legislativo. La disciplina della tutela dell’ambiente nella sua forma integrata (aria acqua e territorio ) è contenuta nel decreto legislativo 152 del 2006 – il codice dell’ambiente – all’interno del quale vi è una corposa serie di previsioni che costituiscono la risposta penale dello Stato alle condotte inquinanti. In via generale va osservato che la frequenza con cui è stato modificato nel tempo l’intero decreto, ed in particolare le disposizioni aventi contenuto sanzionatorio, fornisce l’esatta percezione dell’importanza che negli anni ha acquisito la tutela dell’habitat circostante. A ben vedere, è addirittura possibile dedurre dalla analisi del contenuto degli interventi normativi susseguitisi nel tempo, quale sia stata l’evoluzione di questa specifica esigenza di salvaguardia nel nostro Paese. Senza ripercorrere tutte le modifiche che hanno interessato la formulazione gli articoli 255 e seguenti del decreto in esame, è facile riscontrare che lo spirito complessivo che condusse alla formulazione del codice dell’ambiente nel 2006 si è rivelato a breve termine obsoleto e non idoneo a fornire risposte soddisfacenti. Le frequenti necessità di modifica e riformulazione anche solo di alcune parti degli articoli di rilievo penale sono indice di una decisa spinta culturale che spesso, nonostante gli interventi del legislatore, è rimasta priva di risposte adeguate. Il discorso sulle cause di tale fenomeno porterebbe lontano e sicuramente esulerebbe dal circoscritto campo di analisi affidato al presente elaborato ma può

Gazzetta Forense

settembre ottobre

1. La combustione illecita di rifiuti L’articolo 3, comma 1, della legge n. 6 del 2014 ha inserito nel corpo del codice dell’ambiente l’ulteriore articolo 256-bis, che al primo comma prevede la reclusione per chiunque appicca il fuoco a rifiuti abbandonati ovvero depositati in maniera incontrollata in aree non autorizzate – da tre a sei anni in caso di rifiuti speciali, da tre a cinque anni in caso di rifiuti non speciali – ed al secondo estende la medesima pena a coloro che tengano le condotte di cui al 1 comma dell’articolo 255 e quelle previste dall’articolo 256 e 259 in funzione della successiva combustione dei rifiuti. Quest’ultimo richiamo alla attività di rifiuti non autorizzata (256) ed al traffico illecito di rifiuti è frutto di una rimeditazione sulla originaria formulazione dell’articolo in esame, che in maniera paradossale faceva richiamo alla sola violazione amministrativa di cui all’art. 255, escludendo dall’ambito di applicazione dell’art. 256-bis le ben più gravi condotte contravvenzionali previste dagli articoli 256 e 259 . Il lapsus calami del legislatore ha trovato rimedio grazie all’emendamento n. 3.7. La clausola di esclusione – salvo che il fatto costituisca più grave reato – risulta di particolare utilità nei casi in cui fuoco appiccato divampi irrefrenabilmente, in vaste proporzioni, con fiamme divoratrici che si propaghino con potenza distruttrice, così da porre in pericolo l’incolumità di un numero indeterminato di persone: in tal caso ricorrerà il più grave delitto di cui all’articolo 423 c.p., è noto infatti che solo allorquando il fuoco presenti le caratteristiche indicate si è in presenza di incendio. La previsione disegna, quindi, un sistema in cui le condotte, a seconda della natura ed intensità delle fiamme appiccate, ricevono sanzione o dal codice penale o del codice dell’ambiente. Nonostante tale precisazione rimane tuttavia una zona franca ed è l’ipotesi in cui il fuoco sia appiccato a rifiuti non abbandonati illecitamente e non abbia le caratteristiche tali da poter ricondurre la condotta nell’ambito dell’art. 423 c.p.; si pensi a colui che appicca fuoco a cumuli di rifiuti conferiti in discarica o serbati presso il luogo di produzione nell’ambito del deposito temporaneo consentito dalla legge. In ossequio al principio del divieto di analogia in campo penale appare evidente che, sebbene logica-

Penale

le introduzioni delle aggravanti del comma 3 e 4 (em. n. 3.8; em. n. 3.10) e la previsione dell’obbligo di bonifica (eme. N. 3.3) per chi inquina. Altrettanto numerosi sono quelli, che pur avrebbero migliorato il testo e che tuttavia sono stati ritenuti inammissibili a causa del ristretto ambito di azione del decreto; l’auspicio è che tali problematiche di notevole impatto pratico siano poi realmente affrontate nelle ulteriori e diversi sedi in cui verrà messo a punto il sistema penale di tutela dell’ambiente.

’14

essere ricondotto, sia pur semplicisticamente, a due potenti vettori di cambiamento: da un lato l’avverarsi di alcuni fatti di cronaca – analizzati e per certi versi amplificati dai media – dall’altro la costante spinta europea, fattori che hanno fatto sorgere nella coscienza collettiva la convinzione della assoluta indispensabilità di risposte sanzionatorie più severe a tutela dell’ambiente e della salute. Negli ultimi anni il rinvenimento di rifiuti tossici smaltiti illecitamente nel territorio campano, i numerosi e quotidiani roghi , unitamente all’aumento dell’ incidenza di malattie tumorali nel circondario della terra dei fuochi – sebbene non ancora ricollegata ad una causa certa – hanno dato vita ad un moto di ribellione da parte della stessa cittadinanza che per anni aveva ora ignorato ora subito passivamente quanto stava accadendo. Per tali motivi il legislatore, sotto la possente spinta della richiesta da parte dell’opinione pubblica di risposte immediate, ha emanato il decreto legge 136 poi convertito in legge la cui principale novità, è stata quella di introdurre il reato di illecita combustione di rifiuti, introducendo, in un sistema di tutela dell’ambiente costruito prevalentemente su reati contravvenzionali, una specifica ipotesi delittuosa. Prima di affrontare nello specifico il contenuto della nuova formulazione dell’articolo 256 va infatti evidenziata la portata della novità: è facilmente intuibile che la configurazione dei reati ambientali come contravvenzioni comporta la conseguenza dell’angusto termine di prescrizione di 4 anni, quasi sempre insufficienti ad ottenere un risultato giudiziario, proprio nei territori in cui l’emergenza rifiuti è maggiormente sentita. È agevole, infatti, osservare che l’alto tasso di criminalità – comune ed organizzata – che caratterizza territori quali quelli della Campania, dà vita ad una quantità tale di procedimenti da gestire che, in un sistema giudiziario farraginoso e caratterizzato dalla cronica carenza di mezzi e risorse, di fatto si trasforma in una impossibilità di risposta di giustizia in tempi rapidi. Lo screening dei procedimenti pendenti presso le Procure del distretto napoletano evidenzia che il rischio di prescrizione della maggioranza dei reati ambientali è elevatissimo. Sotto questo profilo, dunque, la previsione di nuove tipologie di fattispecie di delitto è un fattore positivo non solo per le conseguenze pratiche ma anche e soprattutto perché è indicativa di un nuovo approccio al tema. Del resto anche l’analisi dei lavori parlamentari dà conto di una nuova sensibilità anche della classe politica a temi fin ora mai trattati: numerosi sono infatti gli emendamenti approvati di particolare pregio che hanno migliorato il testo base: quelli volti ad ampliare l’ambito applicativo dell’articolo 256-bis (em. n. 3.7),

107

Gazzetta Forense

mente inclusa nello spirito della norma, la punibilità di una tale condotta non può che discendere da una ulteriore esplicita previsione normativa. Dalla lettura combinata degli articoli 255 e 256, nonché 259 e 256 bis si possono allora delineare i diversi ambiti delle nuove fattispecie. Sarà quindi agevole osservare che il primo comma dell’articolo 256-bis è volto a sanzionare la condotta di colui che bruci rifiuti che siano stati depositati o abbandonati da altri senza la propria partecipazione. Il riferimento alle nozioni di abbandono e deposito, vengono in questa sede utilizzate, ad avviso di chi scrive, in senso poco tecnico, semplicemente per indicare, che i rifiuti già si trovavano sul sito al momento della combustione. La previsione è formulata in modo da semplificare al massimo la possibilità di concreta utilizzazione della fattispecie, trattandosi di reato di danno che necessita del mero accertamento della combustione, indipendentemente dalla verifica in ordine a chi abbia trasportato i rifiuti sul sito. Che tale sia la portata del primo comma lo si deduce anche dal contenuto della prima parte del secondo comma dello stesso articolo che applica le stesse pene a chi tiene le condotte di cui all’articolo 255, comma 1, in funzione della successiva combustione illecita di rifiuti. Ma è noto che l’articolo 255 prevede una sanzione amministrativa per chiunque, in violazione delle disposizioni di cui agli articoli 192, commi 1 e 2, 226, comma 2, e 231, commi 1 e 2, abbandona o deposita rifiuti ovvero li immette nelle acque superficiali o sotterranee; ebbene – al di là del richiamo alla immissione nelle acque superficiali o sotterranee del tutto inconferente al tema – non può non osservarsi che il rinvio rende punibile ai sensi del secondo comma la condotta di colui che deposita o abbandona rifiuti in funzione del successivo abbruciamento. Il secondo comma infatti, in tutte le sue articolazioni, è previsto quale reato di pericolo, in cui l’eventuale successivo abbruciamento non può che essere considerato da un lato post factum non punibile, all’altro elemento rivelatore e della iniziale finalità di combustione. In una lettura sistemica, quindi, il primo comma fa riferimento a chi brucia rifiuti che siano stati abbandonati e depositati da altri senza il proprio contributo (e, realisticamente, in tutti i casi in cui non si riesca a provare che i rifiuti sono presenti sul sito a causa di una pregressa attività illecita o di una partecipazione a titolo di concorso di colui che li brucia) , il secondo comma punisce la condotta “ dinamica” di chi compie le attività illecite indicate nel corpo dell’articolo laddove siano finalizzate alla successiva combustione a prescindere dall’avverarsi di detto evento. Il richiamo agli articoli 255, 256 e 259 inevitabilmente rimanda alle nozioni di abbandono e deposito, 108

in questa sede da leggere nella propria specifica valenza, e più in particolare alla distinzione delle condotte di abbandono e deposito da quelle integranti gestione illecita (raccolta trasporto, trasporto, recupero, smaltimento) e di traffico. È infatti dato acquisito in dottrina ed in giurisprudenza che perché si possa parlare di abbandono è necessario che il soggetto, necessariamente persona fisica, ponga in essere una condotta occasionale, anche se trattasi di rifiuti propri, poiché in caso di ripetitività ed abitualità nell’evento si ricadrebbe nelle ulteriori fattispecie richiamate dal secondo comma . Schematizzando è possibile affermare che 1) Nel caso in cui vengano bruciati rifiuti depositati o abbandonati illecitamente da altri (o nel caso in cui non sia accertato il ruolo attivo di colui che brucia), si applicherà il primo comma dell’articolo 256-bis. 2) Nel caso in cui il soggetto che brucia ha depositato, gestito, o fatto traffico – o comunque concorso in tali condotte – dei rifiuti che ha bruciato, si applicherà il secondo comma dell’articolo 256-bis. Risulta fra l’altro di immediata evidenza osservare che la formulazione delle condotte descritte nel secondo comma, al di là della ipotesi in cui vi sia stata effettivamente la combustione, ne renderà particolarmente arduo l’accertamento nel caso concreto. 2. Le aggravanti e la confisca L’aver delimitato l’ambito di operatività del primo e del secondo comma non è privo di conseguenze pratiche poiché, a fronte dell’identica pena edittale, vi sono notevoli differenze in relazione alla applicazione delle circostanze aggravanti e della previsione della confisca dei veicoli. A ben vedere infatti il terzo, quarto e quinto comma fanno esplicito riferimento alle sole ipotesi rientranti nel 1° comma e risultano inapplicabili alle ipotesi previste dal secondo comma che – specialmente nelle ipotesi di cui agli articoli 256 e 259 – presentano indubbiamente maggiore gravità. Sicuramente tale limitazione è frutto dell’originaria formulazione del decreto legge, che prevedeva all’interno del secondo comma dell’articolo 256-bis l’esclusivo richiamo alle condotte di cui all’art 255 finalizzate alla successiva combustione. Il legislatore, tuttavia, in seguito all’accoglimento dell’emendamento citato – in virtù del quale si introduceva anche il richiamo alle condotte di cui all’articolo 256 e 259 finalizzate alla combustione – ha chiaramente omesso di coordinare le previsioni dei successivi commi tre quattro e cinque con la modifica effettuata. Di fatto, quindi, alle ipotesi più serie non si potrà applicare l’aumento di un terzo previsto nei casi in cui i delitti siano commessi nell’ambito dell’attività di un’impresa o comunque di un’attività organizzata e/o in territori che, al momento della condotta e co-

Gazzetta Forense

settembre ottobre

3. La combustione di materiali derivanti da attività agricola L’ultimo comma dell’articolo 260-bis , il comma 6, così riformulato all’esito della conversione in legge del decreto 136/2013, è diretto a fissare i limiti di operatività dei nuovi delitti, nei casi in cui la combustione avvenga su materiali derivanti da attività agricola. La norma è frutto dell’esigenza di non ricomprendere nella più grave fattispecie introdotta, anche l’attività di combustione controllata di materiale vegetale effettuata dagli imprenditori agricoli o privati proprietari di orti o giardini e di fornire chiarimenti sulle attività che la norma è diretta a reprimere. È impossibile non notare immediatamente che lo scopo chiarificatore del legislatore non è stato raggiunto; anzi, al contrario, l’originaria formulazione del comma 6 in sede di disegno di legge – chiara nello stabilire il rilievo esclusivamente amministrativo delle condotte di cui al comma 1 se aventi ad oggetto i rifiuti vegetali provenienti da aree verdi, come i giardini –

Penale

to non viene espressamente prevista nell’art. 260, così come non era espressamente prevista dall’art. 53-bis del decreto Ronchi, perché il delitto di cui alla norma dianzi citata non presuppone necessariamente l’uso di un mezzo di trasporto, in quanto può essere compiuto anche mediante attività diverse dal trasporto di rifiuti, come ad esempio per mezzo di un’ attività di intermediazione o commercio. Tuttavia, quando esso viene commesso anche mediante il trasporto, la confisca del mezzo di trasporto diventa obbligatoria, perché tale misura di sicurezza è espressamente prevista dal citato d.lgs. n. 152 del 2006, art. 259. Tale norma contiene infatti un riferimento esplicito a tutte le ipotesi di cui all’art. 256, compresa quella del trasporto, senza operare alcuna distinzione in merito all’attività di gestione illecita per la quale i rifiuti sono trasportati. Pertanto la confisca del mezzo va disposta, non solo nella ipotesi di trasporto illecito di rifiuti di cui all’art. 256, di trasporto di rifiuti senza formulario o con formulario con dati incompleti o inesatti, ovvero con uso di certificato falso durante il trasporto, ma anche per le attività organizzate per il traffico illecito dei rifiuti allorché tali attività siano compiute utilizzando mezzi di trasporto. Infatti, come ha precisato questa Corte nella citata sentenza n. 4746 del 2008 “sarebbe stato invero irrazionale prevedere la confisca obbligatoria del mezzo di trasporto nelle ipotesi contravvenzionali di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, artt. 259, 256 e 258 ed escluderla nell’ipotesi delittuosa di cui all’art. 260 che assorbe la contravvenzione di trasporto illecito e si riferisce al traffico di ingenti quantitativi”. Il ragionamento appare utilizzabile pienamente anche nel caso delle condotte di cui all’articolo 260 bis che riproducono (sia pur qualificandole con la finalità di abbruciamento) le condotte di articoli per i quali è comunque prevista la confisca.

’14

munque nei cinque anni precedenti, siano o siano stati interessati da dichiarazioni di stato di emergenza nel settore dei rifiuti ai sensi della legge 24 febbraio 1992, n. 225. Del pari è inapplicabile il quinto comma che prevede la confisca ai sensi dell’articolo 259, comma 2 dei mezzi utilizzati per il trasporto di rifiuti oggetto del reato di cui al comma 1, inceneriti in aree o in impianti non autorizzati, salvo che il mezzo appartenga a persona estranea alle condotte di cui al citato comma 1e che non si configuri concorso di persona nella commissione del reato. Alle considerazioni già espresse, va aggiunto che la previsione che – in seguito alla sentenza di condanna o alla sentenza emessa ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale – limita la confisca ai soli mezzi usati per trasportare le ceneri dei rifiuti e della sola area oggetto sulla quale è commesso il reato, appare davvero poco convincente. Tale ambito applicativo esclude ad esempio la confiscabilità dei veicoli usati per la gestione illecita dei rifiuti finalizzata alla combustione per la quale l’articolo 260-ter prevede esclusivamente il fermo amministrativo. Tale omissione comporterebbe la inaccettabile conseguenza che non sarebbe prevista per i delitti di nuovo conio la confisca del veicolo invece prevista per i meno gravi reati contravvenzionali. Infatti il comma 2 dell’articolo 258 prevede la confisca dei mezzi di trasporto con cui sono stati realizzati i reati di «traffico illecito di rifiuti» (art. 259), trasporto non autorizzato [art. 256, comma 1 lettere a) e b)] e all’uso di certificato di analisi di rifiuti falso (art. 258, comma 4, secondo periodo). In questi casi, il legislatore prevede che la misura ablativa possa essere disposta solo come conseguenza di una sentenza di condanna ovvero di una sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Tuttavia la lacuna appare colmabile seguendo lo stesso orientamento giurisprudenziale elaborato in materia di confiscabilità dei veicoli utilizzati per il traffico di rifiuti in assenza di una disposizione specifica. In proposito la Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. 3, sent. 12 dicembre 2007, n. 4746, Rocco; e Cass. 2008 n. 3589 ), in riferimento all’ ipotesi della fattispecie di attività organizzate per il traffico di rifiuti, ha precisato che “ai fini del reato di attività organizzate per il traffico illecito di ingenti quantitativi di rifiuti di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, art. 260, la confisca del mezzo di trasporto eventualmente utilizzato per la commissione dello stesso è obbligatoria essendo tale misura di sicurezza espressamente prevista dall’art. 259 della cit. legge, contenente un riferimento esplicito a tutte le ipotesi di attività di gestione illecita di rifiuti di cui all’art. 256”. In proposito va precisato che la confisca dei mezzi di trasporto è obbligatoria anche se tale provvedimento non viene espressamente menzionato nel citato art. 260. La confisca del mezzo di traspor-

109

Gazzetta Forense

con l’aggiunta del secondo periodo in sede di conversione legge, è diventato un vero e proprio rompicapo. Nell’analisi di questo complesso articolo andranno considerati due fattori: l’esegesi dell’articolo 256-bis prima e dopo gli emendamenti; la differenza di condotte tra la fattispecie prevista dal comma 1 e quelle previste dal comma 2. Ebbene inizialmente l’articolo 256-bis, come già precisato, era rivolto a punire la sola combustione di rifiuti abbandonati o depositati illecitamente (256 1 comma) o il deposito e l’abbandono finalizzato alla combustione (256, 2 comma). Con questa chiave di lettura deve essere letta la prima parte del sesto comma contenuta nell’originaria struttura de decreto che, ancora oggi prevede: “si applicano le sanzioni di cui all’articolo 255 se le condotte di cui al comma 1 hanno a oggetto i rifiuti di cui all’articolo 184, comma 2, lettera e) ossia : i rifiuti vegetali provenienti da aree verdi, quali giardini, parchi e aree cimiteriali”; Vale solo la pena di osservare che la gestione di questa tipologia di rifiuti è prevalentemente affidata agli Enti locali (salvo le ipotesi di aree private) e che – chiarito l’ambito di operatività del primo comma – è applicabile l’articolo 255 (con il conseguente rilievo solo amministrativo e non penale) alla condotta di chi, trovando già in loco, depositati o abbandonati illecitamente, rifiuti vegetali provenienti da aree verdi, gli dia fuoco. In realtà tale ipotesi appare davvero di difficile verificazione pratica: risulta poco probabile in questi casi che un soggetto non interessato dia fuoco a rifiuti abbandonati da altri, salvo i casi di piromania. A tacere della circostanza che se in un fondo venissero rinvenuti scarti vegetali ad es. di aree pubbliche, se ne dovrebbe dedurre che l’ente locale ha gestito tali rifiuti illecitamente. Al di là del caso limite del “piromane inconsapevole”, ogni altra ipotesi ricade nell’ambito di operatività del secondo comma che, prima della conversione in legge del decreto, rimaneva punibile ai sensi dell’articolo 256-bis che così recita: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 182, comma 6-bis, le disposizioni del presente articolo non si applicano all’abbruciamento di materiale agricolo o forestale naturale, anche derivato da verde pubblico o privato”. Il comma 6-bis dell’articolo 182, introdotto dall’art. 14, comma 8, della legge di conversione (legge n. 116 del 2014) stabilisce che: “Le attività di raggruppamento e abbruciamento in piccoli cumuli e in quantità giornaliere non superiori a tre metri steri per ettaro dei materiali vegetali di cui all’articolo 185, comma 1, lettera f ), effettuate nel luogo di produzione, costituiscono normali pratiche agricole consentite per il reimpiego dei materiali come sostanze concimanti o ammendanti, e non attività di gestione dei rifiuti. Nei periodi di massimo rischio per gli incendi boschivi, dichiarati dalle regioni, la combustione di residui vegetali 110

agricoli e forestali è sempre vietata. I comuni e le altre amministrazioni competenti in materia ambientale hanno la facoltà di sospendere, differire o vietare la combustione del materiale di cui al presente comma all’aperto in tutti i casi in cui sussistono condizioni meteorologiche, climatiche o ambientali sfavorevoli e in tutti i casi in cui da tale attività possano derivare rischi per la pubblica e privata incolumità e per la salute umana, con particolare riferimento al rispetto dei livelli annuali delle polveri sottili (PM10)”. La lettera f ) dell’articolo 185 comma 1 fa riferimento a “le materie fecali, se non contemplate dal comma 2, lettera b), paglia, sfalci e potature, nonché altro materiale agricolo o forestale naturale non pericoloso utilizzati in agricoltura, nella selvicoltura o per la produzione di energia da tale biomassa mediante processi o metodi che non danneggiano l’ambiente né mettono in pericolo la salute umana”. La lettura combinata delle norme consente di affermare che le attività di raggruppamento e abbruciamento non costituiscono gestione di rifiuti al concorrere delle seguenti circostanze: 1) se hanno ad oggetto materie fecali di paglia, sfalci e potature e di ogni altro materiale agricolo o forestale naturale non pericoloso utilizzati in agricoltura, nella selvicoltura o per la produzione di energia da tale biomassa mediante processi o metodi che non danneggiano l’ambiente né mettono in pericolo la salute umana; 2) se raggruppate in piccoli cumuli e in quantità giornaliere non superiori a tre metri steri per ettaro; 3) se tali attività avvengano nel luogo di produzione; 4) se avvengano in periodi diversi da quelli dichiarati dalle regioni di massimo rischio per gli incendi boschivi, 5) se avvengano in periodi diversi da quelli interdetti dai comuni e le altre amministrazioni competenti in materia ambientale. Se questa è la lettura dell’articolo 182, comma 6-bis, la seconda parte del comma 6 dell’articolo 256 bis, così come formulata, va correttamente intesa nel senso che l’abbruciamento di materiale agricolo o forestale naturale, anche derivato da verde pubblico o privato non è destinatario della sanzione prevista dall’articolo 256-bis. La previsione quindi da un lato ha escluso dall’applicabilità del 256-bis i casi in cui i materiali agricoli e forestali di cui all’art. 185 comma 1 alla lettera f siano raggruppati e bruciati fuori dei limiti indicati, dall’altro ha escluso che qualsiasi abbruciamento di rifiuti provenienti da verde pubblico o privato sia perseguibile in base all’articolo 256-bis. Nonostante la chiara volontà del legislatore di restringere l’ambito di ipotesi dell’operatività del più grave delitto, appare però evidente che tali condotte sebbene non esplicitamente punibili ai sensi dell’articolo 256-bis, non è detto che possano ritenersi auto-

Gazzetta Forense

Penale settembre ottobre

4. La mancata previsione del “seppellimento di rifiuti” Prima di concludere l’esame del novello 256-bis, vale la pena di osservare che si è persa l’occasione di introdurre nel codice ambientale una ulteriore previsione delittuosa strettamente attinente al tema oggetto di decreto. Quella del “seppellimento di rifiuti” che ben avrebbe potuto, proprio in sede di gestione dell’emergenza, trovare una regolamentazione. In maniera singolare proprio il fenomeno che ha risvegliato l’attenzione dei media e della popolazione quello dell’interramento dei rifiuti – non ha trovato nel decreto una specifica regolamentazione. La scelta appare criticabile anche perché non va trascurato che la condotta di seppellimento ed occultamento dei rifiuti comporta una oggettiva difficoltà di accertamento ed una maggiore potenzialità inquinante, proprio perché il protratto lasso temporale determina un più durevole contatto potenzialmente inquinante con le matrici ambientali (es. terreni e falde acquifere). In realtà a ben vedere una eventuale scelta legislativa diretta a perseguire la condotta di seppellimento

dei rifiuti non potrebbe essere perseguita se non con una svolta radicale che abbandoni la concezione tradizionale che configura il reato ambientale come reato istantaneo. Per una efficace risposta punitiva il legislatore dovrebbe optare, in questo specifico caso, per l’elaborazione di un reato avente natura permanente. L’esigenza di prevedere una condotta perdurante nel tempo è frutto dalla esperienza giudiziaria maturata in materia; si è infatti osservato che i rinvenimenti di rifiuti interrati sovente avvengono dopo molti anni dall’ultimo sversamento che, di fatto, rappresenta l’ultima condotta punibile e rischiano di rimanere impuniti proprio a causa del breve lasso di tempo (4 anni) previsto per la prescrizione dei reati contravvenzionali. La soluzione a tale problema, sarebbe costituita in primo luogo dalla previsione della condotta punibile quale delitto, ed in secondo luogo dalla attribuzione a tale reato della natura permanente (punire cioè chi “seppellisce e consente che restino seppelliti”, nonché “chi detiene nel proprio fondo rifiuti seppelliti”). La previsione di specifiche ipotesi di delitto che prevedano la reclusione per il seppellimento e per la detenzione o disponibilità di un sito sul/ nel quale siano avvenuti abbruciamenti o seppellimenti ed/ o occultamenti, consentirebbe di punire colui che detiene consapevolmente detto sito anche nel caso in cui l’ultimo sversamento sia risalente nel tempo. L’auspicio è che il legislatore nelle future sedi in cui affronterà il problema – ed in particolare nel corso dell’esame prossimo di introduzione nel codice penale dei delitti ambientali –, si faccia carico delle criticità evidenziate che, come è prevedibile, metteranno a rischio l’efficacia dell’azione di contrasto in questo delicato settore.

’14

maticamente rilevanti solo da un punto di vista amministrativo. Infatti laddove il legislatore ha inteso depenalizzare specifici comportamenti lo ha fatto esplicitamente, come accaduto nella prima parte dell’articolo 256-bis. Pertanto alla luce della lettura complessiva è possibile affermare che 1) Nel caso in cui i rifiuti di cui all’articolo 182, comma 6-bis (rifiuti vegetali provenienti da aree verdi, quali giardini, parchi e aree cimiteriali) vengano bruciati da soggetto estraneo al deposito o all’abbandono vi sarà sanzione di cui all’articolo 255. 2) Nel caso in cui i rifiuti di cui all’articolo 182, comma 6-bis vengano bruciati da soggetto che ha concorso all’abbandono realizzando le condotte di cui all’articolo 255, 256, 269 finalizzate alla combustione ed in ogni caso in cui l’abbruciamento riguardi cui i materiali agricoli e forestali di cui all’art. 185 comma 1 alla lettera f al fuori dei limiti indicati, e più in generale tutto il materiale agricolo o forestale naturale, anche derivato da verde pubblico o privato le condotte ritornano ad essere punibili ai sensi dell’articolo 256, trattandosi di gestione illecita di rifiuti. Che tale sia la ricostruzione della risposta sanzionatoria è confermato dalla circostanza che, precedentemente alle limitazioni contenute nella legge, nessun dubbio vi era in giurisprudenza circa la riconducibilità di tali condotte nell’articolo 256, tanto da dover includere nell’articolo di nuovo conio una esplicita previsione di esonero per evitarne la naturale riconduzione nell’alveo del 256-bis.

111

Giuseppe Amarelli

Ricercatore di diritto penale – Università degli Studi di Napoli Federico II

Il novellato delitto di scambio elettorale politico-mafioso al vaglio della Cassazione Nota a Cass., Sez. VI, 6 giugno 2014, deposito 28 agosto 2014, n. 36382 abstract The annotated case is the first instance in which the Court of Cassation faces newly modified art. 416-ter c.p. The supreme judges uphold that evidence of mafia method used against voters is not required to perform the offence. On the contrary, evidence of promise to use such method is enough to realize the crime. keywords Policy; mafia; vote-buyng. abstract Con la sentenza in commento la Corte di Cassazione affronta per la prima volta la novellata fattispecie di cui all’art. 416-ter c.p., precisando che per la sua integrazione non è necessaria la prova dell’effettivo ricorso da parte del promittente i voti al metodo mafioso nei confronti dei singoli elettori, bensì è sufficiente la promessa del suo possibile utilizzo durante la stipula dell’accordo. parole chiave Politica; mafia; voto di scambio. Il metodo mafioso nel nuovo reato di scambio elettorale Ai sensi del nuovo art. 46-ter c.p., le modalità di procacciamento dei voti debbono costituire oggetto del patto di scambio politico-mafioso, in funzione dell’esigenza che il candidato possa contare sul concreto dispiegamento del potere di intimidazione proprio del sodalizio mafioso e che quest’ultimo si impegni a farvi ricorso, ove necessario. Cass. pen, sez. VI, 6 giugno 2014, deposito 28 agosto 2014, n. 36382 Pres. Agrò, Rel. Villoni

(Omissis) RITENUTO IN FATTO 1. Con la sentenza impugnata la Corte d’Appello di Palermo – in accoglimento dell’impugnazione proposta dal Procuratore della Repubblica e dal Procuratore Generale ed in riforma della sentenza emessa il 16/12/2011 dal locale Tribunale che aveva dichiarato A.A. colpevole del reato di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 361 del 1957, articolo 96, e 112

condannato alla pena di due anni e sei mesi di reclusione ed euro 1.000,00 di multa con le pene accessorie ed alle statuizioni in favore delle parti civili costituite – dava una diversa qualificazione in iure della condotta, ripristinava l’originaria imputazione di scambio elettorale politico-mafioso ex articolo 416-ter c.p., e rideterminando la pena inflitta in primo grado nella misura sei anni di reclusione con le conseguenti pene accessorie, confermava nel resto la decisione appellata. La Corte riteneva provata l’esistenza di un accordo elettorale intervenuto tra l’A. – candidato per il partito UDC all’Assemblea Regionale Siciliana ed al Senato della Repubblica alle elezioni del 13 e 14 aprile 2008 – e l’articolazione mafiosa di Cosa Nostra denominata gruppo Pallavicino, capeggiato da T.V. (successivamente deceduto), operante nell’omonimo territorio della città di P., all’interno del più vasto mandamento di San Lorenzo – T.N:, guidato da S. e S. L.P. Costituisce, infatti, circostanza incontestata dalla stessa difesa dell’imputato che poco prima di quelle elezioni avvennero due incontri tra il candidato ed un gruppo di persone all’interno dello studio medico del dr. D.G., ubicato in via (omissis). A detti incontri, secondo la prospettazione d’accusa accolta dalla Corte territoriale, avevano preso parte, oltre al titolare dello studio, alcuni esponenti del sodalizio mafioso individuati nel vecchio capo T.V. nonché in P.A., C.A., M.R. (detto (omissis)) e V.M., le cui dichiarazioni costituiscono parte consistente del compendio probatorio d’accusa; sempre secondo la Corte, l’A. vi aveva partecipato sicuramente in compagnia del collaboratore S.F. (indicato come “(omissis)” in alcune conversazioni intercettate a carico di altri partecipanti); meno certa era risultata, invece, la presenza di G.A., mentre la Corte non aveva ritenuto attendibile la tesi difensiva della presenza di almeno altri due collaboratori del candidato. Secondo la Corte, il materiale probatorio acquisito – rappresentato dalle dichiarazioni del V., partecipante all’incontro e successivamente divenuto collaboratore di giustizia; dalle risultanze delle intercettazioni telefoniche condotte a carico dei partecipanti “mafiosi” in epoca successiva ai fatti; dalle dichiarazioni di altri collaboratori acquisite a titolo di riscontro, quali rese da P.M., G.S. e B.A.; dal passaggio in giudicato di altra sentenza della Corte d’Appello a carico di al-

settembre ottobre

Atto sottoscritto dall’avv. S. 1 motivo: inutilizzabilità della sentenza del GUP di Palermo n. 789/10 del 30/07/2010 e della sentenza della Corte d’Appello di Palermo del 16/07/2011, entrambe relative alla posizione dei coimputati del ricorrente, giudicati con rito abbreviato; a dispetto della

dichiarazione d’intenti manifestata in sentenza di non voler fare uso alcuno della ricostruzione della vicenda effettuata nel distinto giudizio in punto di fatto, la Corte territoriale ne ha tenuto ampiamente conto, principalmente ai fini della dimostrazione della qualifica di mafiosi dei predetti coimputati, che all’epoca dei fatti risultavano per contro tutti incensurati, ma anche ai fini della valutazione di attendibilità del collaboratore di giustizia V.M.; 2 motivo: violazione di legge per avere la Corte territoriale affermato la responsabilità dell’imputato per il reato di cui all’articolo 416-ter c.p., da cui era stato prosciolto in primo grado sulla scorta della mera rivalutazione cartolare delle decisive dichiarazioni del collaborante V., ritenute invece parzialmente inattendibili dal primo giudice; in caso di mancato accoglimento del motivo di censura, viene formulata eccezione di legittimità costituzionale degli articoli 603 e 605 c.p.p., per contrasto con l’articolo 6 p. 1 Conv. EDU così come interpretato dalle sentenze della Corte EDU Flueras c. Romania, Hanu c. Romania e Dan c. Moldavia del 05/07/2011, quali norme interposte ai sensi dell’articolo 117 Cost., e delle sentenze Corte Cost. n. 348 e 349 del 2007; 3 (articolato) motivo: violazione di legge processuale con riferimento al principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio di cui all’articolo 533 cod. proc. pen. e conseguente manifesta illogicità della motivazione della decisione rispetto alla ricostruzione alternativa dei fatti offerta dalla difesa, in particolare con riguardo al travisamento delle dichiarazioni rese dall’imputato durante le indagini preliminari e in dibattimento e delle dichiarazioni rese dei testi a difesa, ingiustificatamente trascurate dai giudici d’appello, nonché con riferimento al diniego della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale per esame del teste a discarico L.B.; carenza e manifesta illogicità della motivazione in punto di attendibilità complessiva e specifica del collaborante V.; 4 (articolato) motivo: vizio di motivazione in ordine alla consapevolezza da parte dell’imputato della mafiosità dei soggetti con si era incontrato, in riferimento alle dichiarazioni del collaborante V., alla pregressa conoscenza di C.A. e P.A.; alla sussistenza di analoghi comportamenti tenuti dall’A. nella precedente tornata elettorale del 2006; 5 motivo: violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento agli elementi costitutivi del delitto di cui all’articolo 416-ter c.p., e travisamento per omissione del contenuto di due intercettazioni nonché delle dichiarazioni rese da un teste del PM; la censura riguarda in particolare l’affermazione operata in sentenza della sufficienza della mera accettazione di voti in cambio di denaro ad integrare il reato de quo, senza necessità di verifica del ricorso all’intimidazione o alla prevaricazione da parte del sodalizio mafioso nell’attività di raccolta del consenso elettorale o di ostacolo al libero dispiegamento delle operazioni di voto;

’14

cuni dei partecipanti “mafiosi” per lo stesso reato di cui all’articolo 416-ter c.p., riferito al medesimo episodio oggetto di giudizio – evidenziava l’intervenuta conclusione di un patto di scambio politico-mafioso in base al quale i partecipanti, comparenti in qualità di rappresentanti del gruppo mafioso Pallavicino, si erano impegnati a svolgere campagna elettorale in favore dell’ A., cui avevano chiesto e dal quale avevano ottenuto un contributo in denaro dell’entità di 3.000,00 euro che, secondo le ulteriori acquisizioni probatorie, era stato successivamente versato per la quota di euro 2.000,00 a B.C., moglie di G.S. – esponente del gruppo mafioso di Resuttana da poco finito in carcere – per le esigenze di difesa processuale, mentre la somma di 1.000,00 euro era stata trattenuta dal P. Con doviziosa ricostruzione dei particolari degli incontri ed analitica valutazione delle risultanze delle intercettazioni telefoniche, la Corte riteneva provata sia la dazione del denaro, sia la sua destinazione finale, concludendo per l’integrazione degli estremi del reato contestato, contemplante uno specifico accordo tra il candidato ed i partecipanti al sodalizio criminale, ancorché non esclusivo della possibilità che questi ultimi potessero appoggiare anche candidati diversi. La Corte respingeva, invece, la tesi difensiva che gli incontri – organizzati dal dr. G. ed ai quali l’imputato aveva partecipato senza conoscere preventivamente gli interlocutori – avevano avuto ad oggetto le normali tematiche delle campagne elettorali, simili ai molti altri di analogo tenore che l’A. – risultato alla fine della tornata elettorale eletto con oltre 28.000 voti di preferenza – aveva organizzato per acquisire consensi; la Corte respingeva, altresì, la tesi difensiva che il contributo in denaro – il cui versamento l’imputato aveva immediatamente ammesso nel corso di un interrogatorio reso al PM – avesse costituito il corrispettivo dell’attività di affissione manifesti e volantinaggio che i partecipi all’incontro si erano impegnati a svolgere a sostegno della sua campagna elettorale. Concludeva, pertanto, la Corte, ascrivendo all’imputato la piena consapevolezza dell’appartenenza dei partecipanti ad un sodalizio mafioso e in definitiva per la sussistenza del dolo, ritenendo il reato di cui all’articolo 416-ter c.p., consumatosi in virtù della mera accettazione della promessa di voti in cambio del contributo in denaro. 2. Avverso la sentenza ha presentato ricorso l’imputato, articolato su due distinti atti d’impugnazione sottoscritti dai suoi difensori, deducendo plurimi motivi di censura:

Penale

Gazzetta Forense

113

Gazzetta Forense

6 motivo: violazione di legge processuale con riferimento al criterio dell’oltre ogni ragionevole dubbio rispetto alle statuizioni della sentenza di primo grado che aveva escluso la sussistenza dell’ipotesi di reato di cui all’articolo 416-ter c.p.; 7 motivo (contenuto nei motivi nuovi): travisamento delle dichiarazioni rese dal collaborante B. durante l’esame testimoniale dibattimentale in relazione al preteso accordo stipulato con altra famiglia mafiosa (fratelli D’Ambrogio) prima delle elezioni del 2006; inutilizzabilità delle dichiarazioni comunque rese ai sensi dell’articolo 194 c.p.p., comma 3, (voci correnti del pubblico); 8 motivo (contenuto nei motivi nuovi): violazione di legge in relazione alla configurabilità del reato di cui all’articolo 416-ter c.p., per confronto con la nuova versione introdotta con legge n. 62 del 2014, che oltre all’ampliamento delle ipotesi penalmente rilevanti, ha introdotto l’espressa previsione che il reato deve consumarsi “mediante le modalità di cui al terzo comma dell’articolo 416-bis c.p.”, rafforzando la validità dell’orientamento giurisprudenziale che postula la necessità dell’esercizio di atti di intimidazione o prevaricazione da parte del sodalizio mafioso contraente l’illecito patto elettorale ed in ogni caso rendendo la nuova disciplina applicabile in via retroattiva in quanto legge più favorevole; 9 motivo (contenuto nei motivi nuovi): travisamento del contenuto di due ulteriori intercettazioni telefoniche riportate nella decisione impugnata, attestanti l’insussistenza delle modalità di cui all’articolo 416-ter c.p., nell’attività di procacciamento dei voti in favore del ricorrente. I motivi della corretta interpretazione dell’articolo 416-ter c.p., della rilevanza in senso favorevole all’imputato della novella di cui alla Legge n. 62 del 2014, nonché dell’omessa rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in sede d’appello per l’esame di un teste a discarico si rinvengono anche nell’atto d’impugnazione (ricorso originario e motivi nuovi), sottoscritto dal secondo difensore del ricorrente, avv. A. CONSIDERATO IN DIRITTO 3. Il ricorso appare fondato nei termini di cui in motivazione. 3.1 Preliminare rispetto all’esame dei motivi di censura inerenti la valutazione del compendio probatorio e la tenuta della motivazione della sentenza impugnata, appare la ricognizione del dato normativo di riferimento, costituito oggi dall’articolo 416-ter c.p., quale risultante dalla novella di cui alla Legge 17 aprile 2014, n. 62, pubblicata su Gazz. Uff. 17 aprile 2014, n. 90. La Corte d’Appello di Palermo ha, infatti, ritenuto essersi consumato il reato contestato in virtu’ della mera accettazione della promessa di voti da parte del candidato / imputato in cambio del contributo in de114

naro e ciò in riferimento ad un parametro normativo ed all’interpretazione datane dalla giurisprudenza di questa Corte di cui occorre apprezzare la perdurante o cessata validità. Nel contesto di una significativa rimodulazione della fattispecie incriminatrice, infatti, oltre alla estensione dell’ambito della controprestazione di chi ottiene la promessa di voti da parte di organizzazioni mafiose ad “altre utilità”, il legislatore è intervenuto anche sul contenuto delle promesse oggetto di pattuizione, introducendo la locuzione “procurare voti mediante le modalità di cui all’articolo 416-bis, comma 3°, previsione che, nella parte di specifico interesse, a sua volta recita: “L’associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva (…) al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di competizioni elettorali”. Nella Relazione alla proposta di legge C. 204, presentata alla Camera dei Deputati il 15 marzo 2013 e poi approvata con modificazioni, si evidenziava, infatti, che “l’ulteriore (diabolica) necessità di provare l’utilizzo del metodo mafioso, che non attiene alla struttura del reato, riconducibile ai delitti di pericolo ovvero a consumazione anticipata, rischia di vanificare la portata applicativa della disposizione”. Di conseguenza la proposta era così formulata: “Chiunque, fuori delle previsioni di cui all’articolo 416-bis, comma 3, anche senza avvalersi delle condizioni ivi previste, ottenga, da parte di soggetti appartenenti a taluna delle associazioni di tipo mafioso punite a norma dell’articolo 416-bis ovvero da parte di singoli affiliati per conto delle medesime, la promessa di voti, ancorché in seguito non effettivamente ricevuti, in cambio dell’erogazione di denaro o altra utilità è punito con la pena prevista dal primo comma del citato articolo 416-bis”. Secondo tale formulazione letterale, dunque, avrebbe dovuto essere irrilevante il metodo attraverso il quale ci si impegna a procurare i voti oggetto dell’accordo. Senonché il testo approvato in prima lettura dalla Camera dei Deputati il 16 luglio 2013 sanzionava l’accettazione del “procacciamento di voti con le modalità previste dal terzo comma dell’articolo 416-bis”, previsione che, non più modificata in occasione dei successivi passaggi parlamentari, è divenuta legge. Il richiamo ai lavori parlamentari appare rilevante poiché dimostra che la locuzione definitivamente inserita nel nuovo testo dell’articolo 416-ter, ha costituito oggetto di specifica ponderazione, talché proprio alla luce dei lavori preparatori si deve ritenere che il suo mantenimento sia stato ritenuto funzionale all’esigenza di punire non il semplice accordo politico-elettorale del candidato o di un suo incaricato

settembre ottobre

È stato, infatti, sicuramente introdotto un nuovo elemento costitutivo nella fattispecie incriminatrice, tale da rendere, per confronto con la previgente versione, penalmente irrilevanti condotte pregresse consistenti in pattuizioni politico – mafiose che non abbiano espressamente contemplato tali concrete modalità di procacciamento dei voti; quale logica conseguenza, deve esservi stata, ai fini della punibilità, piena rappresentazione e volizione da parte dell’imputato di aver concluso uno scambio politico-elettorale implicante l’impiego da parte del sodalizio mafioso della sua forza di intimidazione e costrizione della volontà degli elettori. L’individuazione tra più disposizioni incriminatrici che si susseguono nel tempo quale norma più favorevole per l’imputato va, infatti, operata in concreto mediante il confronto dei risultati che deriverebbero dall’effettiva applicazione di ciascuna di esse alla fattispecie sottoposta all’esame del giudice (Cass. sez. 1 sent. n. 40915 del 02/10/2003, Fittipaldi, Rv. 226475; sez. 6 sent. n. 394 del 30/05/1990, Cosco, Rv. 186207: sez. 2 sent. n. 98163 del 10/04/1987; sez. 6 sent. n. 593 del 04/11/1982), prescindendo però da sue valutazioni discrezionali (sez. 3 sent. n. 9234 del 04/07/1995 in fattispecie di norma contemplante la pena dell’arresto astrattamente convertibile in pena pecuniaria di entità minore dell’ammenda prevista dalla previgente normativa). Non è questo evidentemente il caso in esame, in cui l’aggiunta di un elemento descrittivo della norma incriminatrice astratta impone di necessità al giudice di confrontarsi con il nuovo dato normativo ai fini della stessa affermazione o per converso esclusione della responsabilità penale a detto titolo. Spetterà, dunque, alla Corte territoriale rivalutare la fattispecie in base allo ius superveniens, onde stabilire se è ancora possibile sussumere la condotta contestata – e quale risultante dal compendio probatorio acquisito – nell’ambito di applicazione del nuovo articolo 416-ter c.p., o se invece debba o meno ricondursi ad altra figura di reato. 3.2 L’accoglimento di tale (preliminare) doglianza, suddivisa tra quinto e ottavo motivo di ricorso, finisce in realtà per assorbire tutte le altre. Due di esse vertono, infatti, sulla figura di reato di cui all’articolo 416-ter, nell’interpretazione accolta in sentenza (secondo e sesto motivo); altre riguardano la qualifica di mafioso dei soggetti con cui il ricorrente si sarebbe incontrato (primo e quarto motivo) o sarebbe venuto in contatto in occasione di precedente consultazione elettorale (settimo); quella inerente l’interpretazione delle intercettazioni (nono motivo) involge l’aspetto cruciale del ricorso ovvero le concrete modalità di procacciamento dei voti in favore del candidato A. Occorre, infine, osservare che anche le plurime doglianze articolate con il terzo motivo di ricorso appaiono strettamente collegate al fatto che l’A. non ha mai negato di avere avuto, con alcuni dei coimputati

’14

con il sodalizio di tipo mafioso, bensì quell’accordo avente ad oggetto l’impegno del gruppo malavitoso ad attivarsi nei confronti del corpo elettorale con le modalità intimidatorie tipicamente connesse al suo modo di agire. La modifica, inequivoca per quanto sopra esposto, ha di fatto normativizzato quel filone ermeneutico presente nella giurisprudenza di questa Corte secondo cui è necessario che la promessa abbia ad oggetto il procacciamento di voti nei modi, con i metodi e secondo gli scopi dell’organismo mafioso, fondata su di un’interpretazione del previgente testo normativo che stabiliva l’applicabilità dell’articolo 416-bis “a chi ottiene la promessa di voti prevista dal medesimo articolo 416-bis, comma 3° in funzione della sua collocazione tra i delitti posti a tutela dell’ordine pubblico, messo in pericolo dal connubio tra mafia e politica, e solo in via strumentale dell’interesse al corretto svolgimento delle consultazioni elettorali, espressamente tutelato dalle norme contenute nel Decreto del Presidente della Repubblica 361 del 1957, ed in particolare dall’articolo 96 (sez. 1 , sent. n. 27655 del 24/01/ 2012, Macrì, Rv. 253387; sez. 6, sent. n. 18080 del 13/04/2012, Diana, Rv. 252641; sez. 1, sent. n. 27777 del 25/03/2003, Cassata, Rv. 225864). È rimasta, dunque, recessiva nelle opzioni legislative la diversa interpretazione che reputa sufficiente ai fini del perfezionamento del reato la semplice stipula del patto di scambio, contemplante la promessa di voti contro l’erogazione di denaro (sez. 1, sent. n. 32820 del 02/03/ 2012, Battaglia, Rv. 253740; sez. 6, sent. n. 43107 del 09/11/2011, P.G. in proc. Pizzo e altro, Rv. 251370), a proposito della quale va per completezza detto che un esame meno superficiale delle decisioni che l’hanno propugnata, dimostra che l’opzione era stata prescelta non tanto in contrapposizione alla necessità di definire specificamente le modalità di procacciamento dei consensi, quanto per escludere la rilevanza della materiale erogazione del denaro (sez. 1 n. 32820/12) o della conclusione di patti aggiuntivi, vincolanti l’uomo politico ad operare in favore dell’associazione in caso di vittoria elettorale (sez. 6 n. 43107/11). Dal complesso delle superiori considerazioni si desume, pertanto, che ai sensi del nuovo articolo 46ter c.p., le modalità di procacciamento dei voti debbono costituire oggetto del patto di scambio politico-mafioso, in funzione dell’esigenza che il candidato possa contare sul concreto dispiegamento del potere di intimidazione proprio del sodalizio mafioso e che quest’ultimo si impegni a farvi ricorso, ove necessario. Viene a questo punto in rilievo la questione, espressamente dedotta in ricorso, se l’articolo 416-ter c.p., risultante dalla modifica costituisca o meno legge più favorevole per l’imputato ai sensi dell’articolo 2 c.p., comma 4, ed a tale quesito non può che darsi risposta positiva.

Penale

Gazzetta Forense

115

Gazzetta Forense

giudicati con rito abbreviato, incontri di natura squisitamente elettorale, di modo che sia la questione della mancata rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale per escussione del teste a discarico L.B., sia il tema dell’attendibilità complessiva e specifica del collaboratore di giustizia V. (le cui dichiarazioni il Tribunale aveva in primo grado, invece, valutato in maniera frazionata, pervenendo alla dichiarazioni di responsabilità per il diverso reato di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 361 del 1957, articolo 96) andranno necessariamente riconsiderate in occasione del giudizio di rinvio, in base al parametro di riferimento normativo sopra ampiamente indicato. 4. All’annullamento della sentenza impugnata consegue il rinvio ad altra sezione della Corte territoriale per nuovo giudizio. P.Q.M. (Omissis) *** Nota a sentenza sommario 1. La recente riforma dell’art. 416-ter c.p. – 2. La sentenza in breve ed il problema dell’importanza del metodo mafioso ai fini della sussistenza del delitto. – 3. Gli argomenti addotti dalla S.C. a sostegno della rilevanza del “metodo mafioso” nel novellato art. 416-ter c.p.: i lavori preparatori ed i precedenti giurisprudenziali. – 4. Primo rilievo: la ragionevole scelta del legislatore di esplicitare il requisito del “metodo mafioso” nel reato di “voto di scambio”. – 5. Secondo rilievo: l’equilibrata decisione della Corte sulla questione di diritto inter-temporale versus la più drastica alternativa. – 6. Conclusioni provvisorie: il metodo mafioso è divenuto requisito strutturale della fattispecie incriminatrice. – 7. La successiva decisione della Cassazione sul metodo mafioso: un’apparente confutazione che cela un’implicita conferma? 1. La recente riforma dell’art. 416-ter c.p. Dopo una lunga attesa ed un tormentato iter legislativo, finalmente il 17 aprile 2014, con il definitivo varo della legge n. 62, il legislatore ha profondamente modificato il delitto di scambio elettorale politico-mafioso di cui all’art. 416-ter c.p., intervenendo sia sul versante della condotta incriminata, dilatandola sensibilmente, sia su quello della pena edittalmente comminata, riducendola in maniera proporzionata e ragionevole1. L’originaria formulazione frettolosamente introdotta nel 1992 nel codice penale sull’onda emotiva Per una sintetica ricostruzione del travagliato iter legislativo seguito dalla riforma ed un’analisi dei suoi principali aspetti innovativi e profili problematici, sia consentito, per mere ragioni di praticità, rinviare al nostro La riforma del reato di scambio elettorale politico-mafioso, in www.penalecontemporaneo.it, 5 maggio 2014.

1

116

dei tragici attentati di Capaci e Via D’Amelio in cui persero la vita Falcone e Borsellino presentava, infatti, diverse falle che la rendevano di fatto sostanzialmente ineffettiva e la costringevano ad una silenziosa e forzata disapplicazione: risultava invero estremamente difficile che lo scambio di voti avvenisse dietro il pagamento di un corrispettivo in denaro, così come previsto da quella fattispecie, verificandosi invece nella maggior parte dei casi in cambio della promessa o della dazione di altri tipi di utilità (es. concessioni pilotate di appalti, assunzioni preferenziali nelle pubbliche amministrazioni ecc.). La riforma ha avuto il merito di colmare tali lacune e di fare chiarezza anche sul disvalore dei fatti incriminati, operando sotto il profilo sanzionatorio un opportuno distinguo con la partecipazione in associazione mafiosa e con il concorso esterno in ragione della diversa e ridotta gravità dei fatti puniti in questa fattispecie. In particolare, sul versante della condotta incriminata, oltre ad aver previsto nell’inedito secondo comma dell’art. 416-ter c.p. la punibilità anche di colui che si impegna a procurare i voti, prima non prevista, la novella ha, per un verso, ampliato la gamma dei fatti punibili includendovi l’accettazione della promessa di voti in cambio della promessa o della erogazione (oltre che di denaro, anche) di altra utilità e, per altro verso, ristretto la stessa richiedendo che il promittente i voti si impegni a procacciarli facendo ricorso al c.d. “metodo mafioso”. Sul versante della cornice edittale, invece, ha operato una sensibile riduzione della forbice sanzionatoria rispetto all’art. 416-bis c.p. (è comminata la reclusione da quattro a dieci anni, invece che da sette a dodici anni), tenendo conto del differente e meno grave disvalore delle condotte incriminate dalle due ipotesi delittuose. 2. La sentenza in breve ed il problema dell’importanza del metodo mafioso ai fini della sussistenza del delitto La decisione della Corte di Cassazione del 28 agosto 2014 riportata in epigrafe, che dispone l’annullamento della precedente sentenza di condanna ed il rinvio per un nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d’Appello di Palermo, costituisce la prima pronuncia di legittimità che ha applicato l’art. 416-ter c.p. nella versione recentemente riformulata. Nel caso di specie, l’autorità giudiziaria si era trovata al cospetto di una rarissima ipotesi di collusione politico-mafiosa in cui risultava provato il pagamento di una somma di denaro da parte di un candidato all’Assemblea Regionale Siciliana ed al Senato della Repubblica alle elezioni del 13 e 14 aprile 2008 a favore di alcuni esponenti di una cosca mafiosa, in cambio della promessa di procacciamento dei voti. Com’è noto, invece, nella maggior parte dei casi la controprestazione

Gazzetta Forense

le, a cura di F. Palazzo-C.E. Paliero, Torino, 2010, 325 ss.; A. Barazzetta, Art. 416-ter, in Codice penale commentato, a cura di E. Dolcini-G. Marinucci, 3ª ed., Milano, 2011, 4346 s.; A. Cavaliere, Lo scambio elettorale politico-mafioso, in AA.VV., Trattato di diritto penale, a cura di S. Moccia, vol. I, I delitti contro l’ordine pubblico, Napoli, 2006, 639 ss. A sostegno della tesi della differenza strutturale tra le due norme incentrata proprio sul metodo mafioso cfr. G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte speciale, vol. I, Bologna, 2011, 6 ed., 530; Cass., sez. I, 24 aprile 2012, n. 27655, in Cass. pen., 2013, 1482. Contra, a favore della tesi opposta, cfr. A. Laudati, Una sentenza troppo buonista, armi spuntate contro il connubio mafia-politica, in Dir. e giust., 2003, n. 31, p. 32 ss.; Cass., sez. V, 19 febbraio 2004, n. 10785, che risolve il problema con il criterio di specialità incentrato sulla diversità del bene giuridico; M.T. Collica, Scambio elettorale politico mafioso: deficit di coraggio o questione irrisolvibile?, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, p. 877 ss. che invece si affida al criterio della consunzione.

Penale

3. Gli argomenti addotti dalla S.C. a sostegno della rilevanza del “metodo mafioso” nel novellato art. 416-ter c.p.: i lavori preparatori ed i precedenti giurisprudenziali. Bene, la sentenza in esame cerca di fare ordine in questo confuso quadro che si è venuto a profilare, senza lasciarsi influenzare dal fatto che sia stata insolitamente raggiunta nel caso in questione la prova della

settembre ottobre

Notoriamente, proprio il fatto che la norma nella versione originaria incriminava unicamente il patto avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro da parte del politico in favore del mafioso procacciatore di voti costituiva la ragione della sua scarsa o nulla effettività e, quindi, uno dei formanti principali della novella legislativa. Sul punto, per approfondimenti ed ulteriori indicazioni bibliografiche e giurisprudenziali, sia consentito rinviare per praticità al nostro La riforma del reato, cit., 1 ss. 3 In questi termini, si veda da ultimo Cass., sez. I, 24 aprile 2012, n. 27655, in Cass. pen., 2013, 1482. 4 Cass., sez. I, 25 marzo 2003, n. 27777, n. 225864, aveva ritenuto essenziale ai fini della distinzione tra il reato di cui all’art. 416-ter c.p. ed i similari illeciti di cui agli artt. 96 e 97 d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361, la necessità che il soggetto aderente alla consorteria di tipo mafioso faccia ricorso all’intimidazione, ovvero alla prevaricazione mafiosa con le modalità precisate nel terzo comma dell’art. 416-bis c.p. (cui l’art. 416-ter fa esplicito richiamo), per impedire ovvero ostacolare il libero esercizio del voto, così da falsare il risultato elettorale. In termini, sostanzialmente conformi cfr. Cass., sez. VI, 13 aprile 2012, n. 18080. 5 Per una disamina dei diversi orientamenti formatisi in dottrina ed in giurisprudenza sullo specifico punto in questione si rinvia a M. Pelissero, Associazione di tipo mafioso e scambio elettorale politico-mafioso, in Reati contro la personalità dello Stato e l’ordine pubblico, a cura di Id., in Trattato teorico-pratico di diritto pena2

Alla base di questi disorientamenti interpretativi, che si traducevano in irragionevoli ed inique diverse soluzioni giurisprudenziali rispetto a casi sostanzialmente identici, c’era l’imprecisa e scivolosa formulazione legislativa della vecchia versione dell’art. 416-ter c.p. che, pur non facendo alcun esplicito richiamo all’impiego del metodo mafioso come aspetto connotativo della prestazione del promittente il procacciamento dei voti, conteneva ugualmente un ambiguo rinvio all’art. 416-bis comma 3 c.p. che – com’è noto – definisce tale metodo stabilendo che “l’associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva (…) al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di competizioni elettorali”. Nella precedente stesura della fattispecie, difatti, era prevista la punibilità di “chi ottiene la promessa di voti prevista dal terzo comma dell’art. 416-bis in cambio dell’erogazione di denaro”. Nelle more del giudizio, a complicare ulteriormente le cose, è poi intervenuta la menzionata riforma del delitto di scambio elettorale che ha, tra gli altri aspetti, inserito un riferimento espresso a tale metodo, imponendo, dunque, alla Suprema Corte il compito di verificare se ciò abbia inciso anche sulla qualificazione giuridica del fatto e, più in particolare, se, in ragione della vis fortemente innovativa di questa modifica, si imponga una nuova derubricazione della vicenda in oggetto nel sensibilmente meno grave reato di corruzione elettorale di cui all’art. 96, d.P.R. n. 361/1957.

’14

promessa o eseguita dal politico consiste, piuttosto che nell’erogazione di denaro, in quella di ‘altra utilità’ (ad esempio nell’assegnazione di appalti a ditte controllate o vicine alle consorterie criminali, o nell’assunzione privilegiata presso enti pubblici di persone affiliate ai clan ecc.)2. Tuttavia, la qualificazione giuridica di questa condotta nei precedenti gradi di giudizio era stata particolarmente tormentata e tutt’altro che agevole: l’originario capo di imputazione formulato dalla Procura distrettuale l’aveva, infatti, qualificata come ipotesi di scambio elettorale politico-mafioso ai sensi dell’art. 416-ter c.p.; successivamente il Tribunale di Palermo l’aveva derubricata, sussumendola nell’ambito del meno grave delitto di corruzione elettorale di cui all’art. 96 d.P.R. 361/1957; infine, con la decisione impugnata, la Corte d’Appello territoriale l’aveva nuovamente qualificata come scambio elettorale ex art. 416-ter c.p. rideterminando le pene, sulla base delle significativamente diverse cornici edittali. Una simile oscillazione giurisprudenziale, è utile precisarlo, dipendeva dall’assoluta mancanza di uniformità di vedute circa la linea di demarcazione intercorrente tra le due fattispecie, per un verso individuata da taluno nella mera pattuizione (e non nel concreto impiego) dell’eventuale ricorso al c.d. metodo mafioso per il procacciamento dei voti3; per altro verso, ravvisata da altri nell’effettivo ricorso al metodo mafioso nelle attività di ottenimento delle preferenze elettorali promesse4; ed infine scolorita e sfumata da altra parte della dottrina e della giurisprudenza in maniera poco nitida, facendo riferimento al profilo soggettivo della ‘caratura mafiosa’ di una delle due parti contraenti del patto o a quello teleologico del bene giuridico tutelato5.

117

Gazzetta Forense

dazione di una somma di denaro, prendendo invece le mosse dalla previa valutazione delle modifiche apportate dal legislatore al delitto di scambio elettorale politico mafioso con la l. n. 62/2014 ed, in particolare, focalizzando lo sguardo sulla nuova locuzione “procurare voti mediante le modalità di cui al terzo comma dell’art. 416-bis c.p.” non contenuta nella precedente versione della fattispecie ed in quella sede affiancata all’incipit “chiunque accetta la promessa di”. Ad avviso della Suprema Corte – cui spetta comunque il merito in tale circostanza di aver operato nello scrupoloso ossequio del principio di legalità e, quindi, della separazione dei poteri, in una materia in cui molto spesso si assiste, con esiti alterni, ad un’autentica creazione giurisprudenziale del diritto6 –, tale sintagma di recente introduzione rappresenterebbe un nuovo elemento costitutivo del delitto di cui all’art. 416-ter c.p. prima formalmente non esplicitato, sebbene sostanzialmente spesso richiesto ai fini della sua configurabilità da una parte della giurisprudenza. Di conseguenza, mentre in passato poteva anche sorgere il dubbio se fosse irrilevante o meno la modalità attraverso la quale l’esponente del clan mafioso si impegnava a procurare i voti oggetto dell’accordo, oggi invece è sicuramente divenuta un aspetto significativo, meritevole di specifica ed attenta ponderazione nell’ambito di ogni processo penale che riguardi il reato c.d. di “voto di scambio”. Un primo puntello a sostegno di tale lettura della novellata fattispecie è stato rinvenuto nei lavori parlamentari7, osservandosi che questi dimostrano come la scelta di inserire un simile requisito modale del pactum sceleris nel tessuto normativo dell’art. 416-ter c.p. sia stata attentamente valutata e consapevolmente deliberata dal legislatore. Nella proposta di legge C. 204 presentata il 15 marzo 2014 alla Camera (una delle tante presentate in maniera pressoché contestuale nello scorso anno)8, infatti, era stato espressamente precisato che la rilevanza penale del patto doveva prescindere dall’effettivo ricorso al c.d. “metodo maSul protagonismo giurisprudenziale e sulla peculiarità del rapporto tra legge e giudice in questo specifico settore del diritto penale, si rinvia per tutti a G. Fiandaca, Il diritto penale tra legge e giudice. Raccolta di scritti, Padova, 2003, passim; e V. Maiello, Il concorso esterno tra indeterminatezza legislativa e tipizzazione giurisprudenziale. Raccolta di scritti, Torino 2014, passim, cui si rinvia anche per un’interessante disamina di alcune pronunce giurisprudenziali ‘ante riforma’ in materia di contiguità politico-mafiosa. 7 Per una ricognizione dei diversi d.d.l. presentati in Parlamento (con specifico riferimento ai d.d.l. C-251 Vendola e a., e C-328 Sanna e a.) e delle rispettive peculiarità contenutistiche si rinvia a C. Visconti, Verso la riforma del reato di scambio elettorale politico-mafioso: andiamo avanti, ma con giudizio, in www.penalecontemporaneo.it, 17 giugno 2013, 8 ss.; E. Squillaci, Punti fermi e aspetti problematici nella riforma del reato di scambio elettorale politico-mafioso, in Arch. pen., 2013, n. 3, 1 ss. 8 Per la consultazione di questo testo, come quelli degli altri lavori parlamentari, si rinvia a http://www.camera.it. 6

118

fioso” descritto dall’art. 416-bis comma 3 c.p.9. Diversamente, nel testo approvato successivamente e poi entrato in vigore senza ulteriori modifiche in parte qua, tale aspetto era stato oggetto di esplicita rimeditazione, richiedendosi come elemento costitutivo del disvalore del fatto proprio la promessa del ricorso al metodo mafioso. Questo cambiamento apportato nella fase di gestazione della legge, secondo l’avviso della S.C., starebbe a significare che il legislatore ha deliberatamente inserito tale ulteriore elemento allo scopo di non “punire il semplice accordo politico-elettorale del candidato o di un suo incaricato con il sodalizio di tipo mafioso” e di restringere il perimetro della fattispecie onde consentire, anche, la sua più facile distinzione rispetto ai reati elettorali di cui agli art. 96 e ss. In secondo luogo, è stato osservato che l’innesto del nuovo requisito, in fondo, non costituisce un profilo di netta discontinuità con il passato, dal momento che (come molti altri punti della riforma10) recepisce, normativizzandolo, un filone ermeneutico già presente nella recente giurisprudenza di legittimità in materia di scambio elettorale, secondo cui era “necessario che la promessa abbia ad oggetto il procacciamento di voti nei modi, con i metodi e secondo gli scopi dell’organismo mafioso”11. Sulla scorta di questo ragionamento si è così pervenuti alla conclusione che il nuovo articolo 416-ter c.p., richiedendo a differenza della precedente formulazione che le modalità di procacciamento dei voti debbano costituire oggetto del patto di scambio politico-mafioso, ponga dei problemi di diritto intertemporale. In particolare, ad avviso della Cassazione, questa parte della novella “rende, per confronto con la previgente versione, penalmente irrilevanti condotte pregresse consistenti in pattuizioni politico-mafiose che non abbiano espressamente contemplato l’eventuale impiego di tali concrete modalità di procacciamento dei voti; quale logica conseguenza, deve esservi stata, ai fini della punibilità, piena rappresentazione e volizione da parte dell’imputato di aver concluso uno scambio politico-elettorale implicante l’impiego da parte In quel disegno di legge, infatti, era stato prospettato di riformulare l’art. 416-ter c.p. nella seguente maniera: “Chiunque, fuori delle previsioni di cui all’art. 416-bis, terzo comma, anche senza avvalersi delle condizioni ivi previste, ottenga, da parte di soggetti appartenenti a taluna delle associazioni di tipo mafioso punite a norma dell’art. 416-bis ovvero da parte di singoli affiliati per conto delle medesime, la promessa di voti, ancorché in seguito non effettivamente ricevuti, in cambio di erogazione di denaro o altra utilità è punito con la pena prevista dal primo comma del citato art. 416-bis”. 10 Per una disamina delle modifiche apportate all’art. 416-ter c.p. formalmente innovative, ma sostanzialmente volte a recepire orientamenti interpretativi già invalsi nella giurisprudenza di legittimità, sia consentito nuovamente rinviare al nostro La riforma del reato di scambio elettorale politico-mafioso, cit. 8 ss. 11 In tal senso cfr. Cass., sez. I, 24 gennaio 2012, Macrì, n. 27655; Cass., sez. VI, 13 aprile 2012, Diana, n. 18080. 9

12 Per una disamina delle condivisibili ragioni che hanno inciso sui principali punti della riforma si rinvia ancora al nostro La riforma del reato di scambio elettorale politico-mafioso, cit., 3 ss.

settembre ottobre

4. Primo rilievo: la ragionevole scelta del legislatore di esplicitare il requisito del “metodo mafioso” nel reato di “voto di scambio” Dalla sintetica ricostruzione appena conclusa dei principali passaggi argomentativi seguiti dalla sentenza è possibile trarre due prime considerazioni di carattere generale, una relativa al profilo legislativo della riforma, l’altra a quello giurisprudenziale ad esso connessa. Sotto il primo aspetto, appare chiaro – anche sulla scorta del ragionamento seguito dalla Corte nella pronuncia, che fa espresso riferimento alla gestazione della riforma ed all’ondivaga giurisprudenza precedente – come la novella dell’art. 416-ter c.p. non sia stata concepita assolutamente nell’ottica dell’indebolimento della lotta alla contiguità politico-mafiosa, bensì in quella della sua implementazione ragionevole, tramite il superamento dei pregressi difetti o dei preesistenti punti scivolosi della disciplina12, ispirandosi, quindi, ai principi fondamentali del diritto penale ed ad un valore irrinunciabile per uno Stato di diritto quale il garantismo penale, non obliterabile neanche quando si tratta di regolamentare reati particolarmente gravi come quelli riguardanti la criminalità organizzata di stampo mafioso. In particolare, pur muovendosi in un campo delicatissimo, qual è quello dell’anticipazione della tutela al momento del mero accordo (il reato in questione costituisce, infatti, un esempio di c.d. reato-contratto in cui si incrimina la mera stipula di un patto tra due soggetti in ragione delle sue finalità e dei suoi contenuti, a prescindere dal compimento di altri atti esecutivi), la modifica in questione ha avuto il pregio non da poco di sottrarre i potenziali destinatari del delitto di scambio elettorale al pelago dell’incertezza circa i requisiti necessari per la sua configurazione, garantendo loro un aspetto oggi divenuto fondamentale grazie al contributo della Corte EDU: la prevedibilità delle decisioni giudiziarie del giure penale. Una volta espressamente stabilito dalla legge che oggetto dell’accordo deve essere la promessa di procacciare voti tramite

l’eventuale ricorso al metodo mafioso, non si potranno più registrare opinabili ed irragionevoli divergenze valutative del potere giudiziario circa la sussistenza del reato a causa di questo requisito, com’è sovente avvenuto in passato con buona pace del principio di ragionevolezza e di uguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge e con detrimento anche della funzione di orientamento culturale della norma penale e delle sue sanzioni, non essendo chiara la linea di demarcazione tra ciò che in questo caso è illecito e ciò che è lecito o penalmente rilevante ad altro titolo. Certo, la modifica potrà anche produrre delle conseguenze difficilmente digeribili da un punto di vista equitativo come il proscioglimento di imputati chiaramente legati ad esponenti mafiosi, ma in ordine ai quali non è stato possibile provare la sussistenza di questo requisito: per uno Stato sociale di diritto di ispirazione democratica, però, è sicuramente più tollerabile il sacrificio della mancata punizione di un presunto colpevole in ragione di una modifica normativa che restringe l’ambito di operatività della relativa fattispecie, piuttosto che la discriminazione casuale degli imputati sulla base della personale valutazione discrezionale del giudice. Se un proscioglimento di un personaggio noto per le sue “cattive frequentazioni” deriva dall’impossibilità di accertare la sussistenza di un elemento costitutivo del delitto che gli viene contestato, ciò è pienamente conforme all’impostazione legalitaria del nostro sistema penale; non può dirsi lo stesso, al contrario, se due imputati per il medesimo reato vedano i loro processi concludersi in maniera diametralmente opposta a causa della divergente valutazione discrezionale dei rispettivi giudici di un analogo elemento costitutivo del reato a loro contestato. Appare, dunque, non meritevole di censure, ma al contrario, di apprezzamento la scelta del legislatore di dare maggiore precisione e robustezza al fatto oggetto di incriminazione nell’art. 416-ter c.p., con la specificazione – tra le altre cose – di un elemento, quello del ricorso potenziale al metodo mafioso, che conferisce una carica di disvalore sociale al patto tale da renderlo effettivamente meritevole di un diverso e più severo trattamento sanzionatorio rispetto alle meno gravi ipotesi di comportamenti sussumibili nei reati elettorali di cui agli artt. 96 e ss. d.P.R. 361/1957. Anzi, come si è detto, questa soluzione normativa, recependo un orientamento ermeneutico già delineatosi nella giurisprudenza di legittimità, ma non ancora nettamente consolidato a causa proprio della ambigua formulazione normativa originaria, consente anche di porre fine ad una controversia interpretativa esistente sul punto, non essendo chiaro se ed in che termini questo aspetto costituisse o meno il tratto distintivo della figura codicistica rispetto alle meno gravi figure della legislazione complementare in materia di reati elettorali (era del tutto irrilevante; oppure era sufficiente la mera pattuizione; o, al contrario, era neces-

’14

del sodalizio mafioso della sua forza di intimidazione e costrizione della volontà degli elettori”. Da ciò si è, quindi, desunto che la vicenda specifica oggetto del giudizio deve essere attentamente rivalutata in base allo ius superveniens allo scopo di stabilire se sia ancora possibile sussumere la condotta contestata al politico (la mera dazione di denaro in cambio della promessa di voti, senza il ricorso eventuale al c.d. metodo mafioso) nell’ambito del nuovo art. 416-ter c.p. o se, invece, mancando la prova della promessa dell’impiego del metodo mafioso, debba essere derubicrata e sussunta nella meno grave ipotesi di corruzione elettorale.

Penale

Gazzetta Forense

119

Gazzetta Forense

sario l’effettivo impiego delle modalità intimidatrici di tipo mafioso?). Detto in altri termini, questo sensibile mutamento di rotta del legislatore ha inciso sulla fattispecie in termini positivi, determinando una rivisitazione del comportamento incriminato in chiave più marcatamente garantista e conforme ai principi fondamentali del diritto penale. L’opposta proposta riformatrice avanzata nel menzionato d.d.l. C. 204 sembrava, difatti, essere in parte permeata da logiche di diritto penale d’autore, polarizzando il disvalore del fatto sul mero accordo intercorso tra un candidato ad una consultazione elettorale con un esponente di un clan mafioso in cambio di denaro o altra utilità. Diversamente, la successiva versione prospettata in sede di lavori preparatori e poi confermata nella stesura definitiva della norma, ha individuato il peculiare disvalore del reato piuttosto che nella mera stipula del patto elettorale con un mafioso, nella stipula del patto con qualunque soggetto prometta di portare voti ad un candidato avvalendosi del metodo mafioso, vale a dire di quelle modalità intimidatorie tipicamente connesse al suo modo di agire. In questo modo, cioè, il fatto assume autonomo rilievo penale rispetto alle specifiche ipotesi di corruzione elettorale non perché una delle due parti sia un appartenente ad un sodalizio mafioso, ma perché assicuri al candidato di poter contare, ove necessario per il rispetto del patto, sul concreto dispiegamento del potere di intimidazione proprio del sodalizio mafioso. Una simile opzione legislativa, però, non deve essere reputata come un’eccessiva ed irragionevole restrizione del perimetro della fattispecie di cui all’art. 416ter c.p., imponendo per forza al giudice, ai fini della sua configurabilità, il raggiungimento della prova della promessa esplicita dell’eventuale ricorso al metodo mafioso nelle attività di procacciamento dei voti. Può, infatti, essere sufficiente anche la prova congiunta della caratura mafiosa dei promittenti, della loro implicita allusione alla possibilità di procurare un determinato numero di voti grazie alla forza di intimidazione di cui godono e, sul versante soggettivo del promissario, della piena consapevolezza della “mafiosità” della controparte e della sua capacità di procacciare preferenze grazie alla forza di intimidazione di cui è dotato ed a cui ha fatto, anche solo indirettamente, riferimento. 5. Secondo rilievo: l’equilibrata decisione della Corte sulla questione di diritto inter-temporale versus la più drastica alternativa Sotto il secondo profilo, invece, quello pertinente alla sentenza in commento, si può costatare come questa non si sostanzi assolutamente in un proscioglimento ad alcun titolo dell’imputato, ma semplicemente in una decisione processuale che impone ad altro giudice la rivalutazione della sua condotta sulla scorta della modifica normativa intervenuta nelle more del giudizio. Ciò comporta che non è in alcun 120

modo preclusa la possibilità che il fatto, se il compendio probatorio già acquisito dovesse consentirlo, sia in futuro nuovamente sussunto nell’art. 416-ter c.p. dalla diversa sezione della Corte d’Appello territoriale cui è stato devoluto, non correndo il rischio di subire automatiche e censurabili derubricazioni, naturalmente con l’unico temperamento dell’applicazione, ai sensi dell’art. 2, comma 4 c.p., della nuova formulazione in quanto evidentemente più favorevole sotto il versante sanzionatorio rispetto a quella vigente al momento della commissione del fatto: in occasione della riforma, infatti, dopo un acceso dibattito parlamentare, la cornice edittale del delitto di scambio elettorale è stata ridotta rispetto a quella dell’associazione di stampo mafioso, passando dall’originaria forbice sanzionatoria che prevedeva la pena detentiva da sette a dodici anni alla nuova che commina, invece, la detenzione da quattro a dieci anni13. Al di là di queste notazioni teoricamente banali e superflue, la sentenza in esame risulta invece condivisibile per le conclusioni cui perviene, rivelandosi un encomiabile esempio di intervento nomofilattico della Suprema Corte, operato nel pieno rispetto del diverso tenore letterale della fattispecie incriminatrice delineato dall’intervento novellistico del legislatore. Peraltro, come si accennava in precedenza, con una decisione di questo segno, che annulla con rinvio la pronuncia del giudice di merito per una rivalutazione della vicenda storica ad essa sottostante alla luce della modifica normativa sopravvenuta, si conferma una volta di più la stretta interrelazione esistente tra il piano sostanziale e quello processuale del diritto penale. Ed invero, esigendo la rivalutazione dei fatti sulla base della modifica della figura delittuosa in esame, si ribadisce implicitamente che il potere giudiziario è complementare rispetto a quello legislativo, essendo chiamato a verificare scrupolosamente tutte le novità operate dal primo. Più in generale, ciò conferma che in un sistema penale a giustiziabilità necessaria ogni intervento modificativo operato sul fatto tipico si riverbera anche sul processo penale in corso relativo al suo accertamento, implicando un necessario ampliamento del thema probandum in cui deve essere inserito anche il nuovo tassello introdotto dalla novella normativa: ciascun singolo segmento del Tatbestand deve, infatti, sempre costituire oggetto di attento scrutinio “oltre ogni ragionevole dubbio” da parte del giudice nel contraddittorio tra le parti, poiché è lo stesso principio di legalità a necessitare della celebrazione di un “giusto processo” sul fatto per potersi dire concretamente realizzato14. Diversamente, laddove si Sul punto si rinvia al nostro La riforma del reato di scambio elettorale politico-mafioso, cit., 25 s. 14 Sulle interazioni tra diritto penale sostanziale e processuale si veda da ultimo S. Fiore, La teoria generale del reato alla prova del processo. Spunti per una ricostruzione integrata del sistema penale, Napoli, 2007, spec. 137 ss., dove mette in evidenza la doppia 13

La vicenda modificativa in esame sembra, infatti, avere punti di contatto per la sua complessità con quella che ha riguardato nel 2002 il reato di false comunicazioni sociali di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c.; sul punto cfr. Donini, Abolitio criminis e nuovo falso in bilancio. Struttura e offensività delle false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 c.c.) dopo il d. lg. 11 aprile 2002, n. 61, in Cass. pen., 2002, 1280; E. Musco, I nuovi reati societari, Milano, 2002, 65; T. Padovani, Il cammello e la cruna dell’ago. I problemi della successione di leggi penali relativi alle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali, in Cass. pen., 2002, 1601 ss.; C. Cupelli, Le nuove false comunicazioni sociali all’esame di diritto intertemporale, ivi, 3387 ss. 17 Sul punto cfr. C. Pecorella, Art. 2, in Codice penale commentato, cit., 109. 16

settembre ottobre

dimensione del fatto tipico, sostanziale e processuale. 15 Sui diversi criteri discretivi individuati dalla dottrina e dalla giurisprudenza per discernere, in caso di modifiche normative di norme penali, le ipotesi di abolitio criminis da quelle di mera successione di leggi nel tempo, si rinvia per tutti ai lavori di E. Ambrosetti, Abolitio criminis e modifica della fattispecie, Padova, 2004; M. Gambardella, L’abrogazione della norma incriminatrice, Napoli, 2008; G. Gatta, Abolitio criminis e successione di norme “ integratrici”: teoria e prassi, Milano, 2007; D. Micheletti, Legge penale e successione di norme incriminatrici, Torino, 2006.

ne dell’art. 416-ter c.p. quanto sotto la nuova, comprensiva di un elemento ulteriore. Senza estremizzare il discorso, si può piuttosto ritenere che la Corte abbia rispolverato il criterio strutturale nella sua accezione di specialità per specificazione, in base alla quale la modifica normativa si trova in un rapporto di omogeneità e specialità con la precedente formulazione quando non “aggiunge” un nuovo elemento alla fattispecie, segnando una linea di discontinuità normativa con il passato, bensì si limita a specificare testualmente un aspetto già implicito nella più ampia formulazione normativa preesistente e già oggetto di accertamento processuale secondo un accreditato orientamento interpretativo formatosi nella giurisprudenza di legittimità. In altri termini, la Cassazione (come aveva già fatto in un’occasione analoga16) pare aver semplicemente detto che l’espressa menzione di un requisito prima non previsto dalla fattispecie penale avrebbe la sola funzione di fare chiarezza su un punto controverso e di togliere valenza penale a quelle circostanze di fatto prima rilevanti, diverse da quell’unica che, secondo il legislatore, deve mantenere ancora consistenza; la sua menzione, cioè, ha l’effetto di rendere penalmente irrilevanti tutti gli altri fatti nei quali tale nuovo elemento specializzante non ricorre17. Quella che, quindi, è stata marchiata come una sentenza favorevole alla criminalità organizzata ed alle collusioni politico-mafiose, in realtà a ben vedere non lo è del tutto. Dal momento che, estremizzando, se davvero avesse voluto perseguire un simile esecrabile obiettivo lo avrebbe potuto fare applicando l’art. 2, comma 2 c.p. e ritenendo intervenuta in occasione della riforma del 2014 invece che un’ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, un’ipotesi di parziale abolitio criminis, prosciogliendo così l’imputato. Al di là di tali considerazioni meramente ipotetiche sull’esito della sentenza, essendo obiettivamente difficile anche solo da immaginare, per non dire impossibile, per le conseguenze che potrebbe avere, che tutte le vicende in corso si chiudano con un proscioglimento perché il fatto non è più preveduto dalla legge come reato per la mancanza del metodo mafioso (non si è arrivati ad un simile approdo con la nota e controversa vicenda della riforma della concussione e dell’induzio-

’14

trascuri anche un solo elemento costitutivo in sede di accertamento processuale, c’è il rischio di sanzionare taluno per un comportamento che non coincide con quello descritto dalla norma incriminatrice, incrinando così anche il principale scopo di un sistema penale teleologicamente orientato, quello della rieducazione del reo. Tuttavia, si deve rilevare che la scelta di annullare con rinvio la sentenza di merito in questo specifico caso, nonostante le censure subite, appare senz’altro la più ragionevole e praticabile, anche se non del tutto inattaccabile sotto il versante strettamente giuridico. Ed invero, se il riferimento al c.d. metodo mafioso costituisce realmente un nuovo elemento della fattispecie incriminatrice in precedenza non preso in considerazione, e se accanto a questo si costatata che nella nuova figura delittuosa compaiono anche altri rilevanti aspetti prima non presi in considerazione (quali: l’indipendenza della sussistenza del reato dall’effettiva esistenza di un sodalizio criminale alle spalle del promittente, essendo “chiunque” l’autore del reato; la previsione esplicita nel comma 2 del medesimo articolo 416-ter c.p. anche della punibilità della condotta del procacciatore dei voti, proprio perché questi non è necessariamente individuato in un partecipe di una consorteria mafiosa), sulla base del criterio strutturale, vale a dire del criterio comunemente individuato dalle Sezioni unite penali e dalla dottrina più recenti per la soluzione delle questioni di diritto intertemporale15, la Corte sarebbe potuta pervenire ad un’altra ed ancor più favorevole conclusione per l’imputato: il proscioglimento perché il fatto non è più preveduto dalla legge come reato. Se l’elemento in questione (unitamente agli altri poc’anzi menzionati) integra effettivamente un quid novi rispetto al passato, allora – anche in forza del principio di legalità e di irretroattività – i fatti commessi in precedenza non dovrebbero essere più considerati come penalmente rilevanti. Diversamente, il ragionamento seguito dalla Cassazione, pilotato da considerazioni di opportunità di politica-criminale, sembrerebbe accantonare il criterio strutturale e far rivivere il criterio del c.d. fatto concreto o della doppia punibilità ripetutamente censurato dalla giurisprudenza di legittimità a Sezioni unite, imponendo con l’annullamento con rinvio al giudice del merito di verificare se la specifica vicenda oggetto del giudizio sia punibile tanto sotto la vecchia formulazio-

Penale

Gazzetta Forense

121

Gazzetta Forense

ne indebita a dare o promettere denaro o altra utilità18, figuriamoci se si può pervenire in questo caso), sul versante del percorso motivazionale, invece, si può muovere alla decisione in commento unicamente un minimo appunto: quello di aver dato un eccessivo rilievo al canone ermeneutico di tipo storico, esaltando ai fini della stessa l’importanza di taluni passaggi dei lavori parlamentari. Ed invero, la voluntas legis, pur costituendo un argomento dotato di una decisa carica suggestiva, è pur sempre priva di una forza vincolante ai fini della esegesi delle norme penali se non, in minima parte, nei suoi primissimi tempi di vigenza; essa, infatti, non incide se non marginalmente sul significato da conferire alla legge penale19 che, al contrario, tende a delinearsi progressivamente, tramite la sua oggettivazione nel mare aperto del diritto secondo la nota e sempre affascinante metafora di Radbruch in base alla quale la legge è come una nave, finché è ferma in porto, è nel pieno controllo del suo capitano, ma una volta iniziato a veleggiare nel mare aperto segue le rotte imposte dai venti. Ad essere determinante in questa vicenda è esclusivamente il dato letterale rappresentato dall’inserimento nel fatto tipico del reato di scambio elettorale politico-mafioso di un nuovo elemento. La decisione della Corte poteva essere, quindi, tranquillamente imperniata unicamente sul profilo oggettivo del novum legislativo costituito dal riferimento al ‘metodo mafioso’ come aspetto caratterizzante la condotta del promittente i voti, potendo prescindere del tutto dai lavori parlamentari, peraltro particolarmente tribolati e turbolenti in questo caso. 6. Conclusioni provvisorie: il metodo mafioso è divenuto requisito strutturale della fattispecie incriminatrice Sulla scorta di quanto sinora detto, si può ritenere che la nuova formulazione dell’art. 416-ter c.p. e la corretta interpretazione fornita della stessa dalla sen18 In termini critici nei confronti della decisione delle Sezioni unite sui problemi di diritto intertemporale posti dalla l. 190/2012 nell’ambito dei delitti contro la p.a., si è espresso M. Donini, Il corr(eo)indotto tra passato e futuro, cit., 1482 ss., secondo il cui avviso, diversamente da quanto sostenuto dalla S.C., non c’è una continuità normativa tra la vecchia ipotesi di concussione per induzione e la nuova fattispecie di induzione indebita di cui all’art. 319 quater c.p., anzi, all’opposto, in questo caso si è “in presenza di elementi di discontinuità insuperabili (ipotesi di induzione-inganno, e di induzione vittimizzante a subire danni, che siano inconciliabili col ruolo di correo dell’indotto)”. Per una disamina critica della sentenza, sebbene con sfumature diverse, si veda anche G. Gatta, Dalle Sezioni Unite il criterio per distinguere concussione ed ‘ induzione indebita’: minaccia di un danno ingiusto vs. prospettazione di un vantaggio indebito, in www. penalecontemporaneo.it, 17 marzo 2014. 19 Relativamente alla limitata rilevanza pratica del canone ermeneutico c.d. storico nell’interpretazione delle disposizioni penali si veda G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, 6ª ed., 2010, 120.

122

tenza in commento chiariscono il ruolo del metodo mafioso nell’ambito di questa fattispecie, sopendo i contrasti interpretativi sorti in passato. Da questa razionale interazione tra i due agenti sociali chiamati in causa, legislatore e giudice, emerge nitida la fisionomia del delitto di scambio elettorale, diradando tutte le zone grigie che la contornavano. Alla luce di questa lettura che viene proposta dai giudici di legittimità, la riforma del reato in questione assume chiaramente la natura giuridica di un “reato accordo” in cui l’oggetto dell’incriminazione è costituito dalla mera stipula di un patto tra due contraenti che non sono più il candidato ed il mafioso, ma “chiunque” accetti da ‘chiunque’ la promessa di voti da procacciare con il metodo mafioso in cambio di denaro. Tuttavia, per evitare di arretrare in maniera eccessiva e poco conforme con il principio di offensività la soglia del penalmente rilevante al momento della mera definizione dell’accordo tra le parti, anche perché nell’ambito delle campagne elettorali gli accordi ed i compromessi retribuiti sono aspetti teoricamente patologici ma in realtà fisiologici, soprattutto in contesti ambientali fortemente legati a politiche clientelari, si arricchisce di disvalore la condotta incriminata, richiedendosi per la punibilità ai sensi del novellato art. 416-ter c.p. che l’accettazione della promessa deve avere ad oggetto proprio l’eventuale ricorso al metodo mafioso per il procacciamento dei voti. Ciò significa che questo aspetto costituisce un requisito modale dell’accordo che deve essere provato oggettivamente e soggettivamente nelle modalità equilibrate già descritte in precedenza nel § 4; si deve cioè accertare sul piano oggettivo che il politico, o chi per lui, accetti la promessa di un suo interlocutore di procurargli, in cambio di denaro o di altra utilità, un certo numero di voti grazie al possibile ricorso, con modi espliciti o anche solo impliciti, alla forza di intimidazione di cui egli gode in ragione dell’appartenenza ad un sodalizio mafioso radicato nel territorio20. Tutto ciò si riflette anche sul versante soggettivo, dal momento che come tutti gli elementi costitutivi della fattispecie deve, dunque, essere coperto dal dolo, sicché diventa necessario accertare che il candidato o più genericamente, come dice la norma, il promissario, sia a conoscenza del fatto che la controparte gli possa procurare i voti promessi tramite all’eventuale ricorso al metodo mafioso. La modifica normativa fa luce anche sul ruolo del metodo mafioso, escludendo che ai fini della confiA sostegno di questa interpretazione ‘mediana’ del reato di voto di scambio si era già espresso, sotto la vigenza della vecchia disciplina, M. Pelissero, Associazione di tipo mafioso e scambio elettorale politico-mafioso, cit., 328, ad avviso del quale l’unico aspetto che già in precedenza differenziava la fattispecie codicistica dell’art. 416-ter c.p. dai reati elettorali era “la presenza, nella prima, di un accordo nel quale il metodo mafioso diventa strumento per condizionare l’esercizio del diritto di voto”.

20

Per approfondimenti su una tale eventualità sia consentito rinviare al nostro La riforma del reato di scambio elettorale politico-mafioso, cit., 22 s. 22 Si badi, però, che in giurisprudenza ed in dottrina non è pacifica la possibilità di ravvisare la sussistenza della continuazione tra un reato associativo ed i delitti-scopo. Sul punto si rinvia per tutti a A. Vallini, Concorso di norme e di reati, in Le forme di manifestazione del reato, a cura di G.A. De Francesco, in Trattato, cit., 2011, 316 ss. 21

23 Cass., sez. VI, 6 maggio 2014, deposito 9 settembre 2014, n. 37374. 24 Per un primo commento alla sentenza in questi termini cfr. G. Negri, Non serve il metodo mafioso per integrare il voto di scambio, in http://www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com. 25 Sul punto si rinvia per tutti a A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale, 2ª ed., Torino, 2007.

settembre ottobre

7. La sopravvenuta decisione della Cassazione sul metodo mafioso: un’apparente confutazione che cela un’implicita conferma? Appena pochi giorni dopo il deposito della sentenza in commento, è intervenuta una nuova decisione della medesima sezione della Corte di Cassazione avente ad oggetto, apparentemente, la stessa questione di diritto relativamente alla rilevanza o meno del c.d. metodo mafioso nel delitto di cui all’art. 416-ter c.p. alla luce della recente riforma del 2014. Anche questa volta la notizia della pronuncia è stata veicolata in termini non perfettamente corrispondenti al vero, sostenendo che per la configurabilità della rinnovata fattispecie incriminatrice in materia di voto di scambio, diversamente da quanto sostenuto dal coevo arresto del Supremo collegio del 28 agosto, non è richiesto il ricorso al metodo mafioso. Naturalmente, ciò ha subito alimentato l’impressione di uno strano

ed irragionevole strabismo nell’agire della Corte, che nell’ambito della medesima sezione, in maniera praticamente contestuale, si contraddice in modo macroscopico, confutando oggi ciò che aveva affermato ieri. A generare tale disorientamento negli osservatori, è stata la precisazione contenuta in un passaggio di quest’altra pronuncia che ai fini della configurabilità del reato di voto di scambio non è necessario l’impiego di metodi mafiosi per il procacciamento di voti. Letto superficialmente questo principio di diritto sembra obiettivamente stridere con quello enunciato dalla sentenza Antinoro che, invece, richiedeva il metodo mafioso come elemento imprescindibile per la sussistenza del reato de quo. In realtà, ad una più attenta scorsa del percorso motivazionale di questa decisione relativa ad un procedimento cautelare, che – come l’altra – approda all’analogo esito dell’annullamento con rinvio del provvedimento impugnato, le cose sembrano stare diversamente. La nuova sentenza, invero, se dovutamente filtrata da taluni passaggi ambigui, non contraddice la precedente, bensì, all’opposto, implicitamente la conferma, seguendo però un percorso leggermente diverso, anche in ragione del differente petitum (si chiedeva, infatti, alla Suprema Corte di verificare se fosse necessario o meno l’impiego effettivo del metodo mafioso nella successiva attività di procacciamento dei singoli voti promessi), in cui non si conferisce particolare risalto all’innesto nell’art. 416-ter c.p. del riferimento al metodo mafioso operato dal legislatore, ma si procede prevalentemente ad una ricognizione dei precedenti orientamenti giurisprudenziali esistenti in materia23. Contrariamente da quanto si possa a primo acchito pensare24, quindi, questa decisione non ribalta la precedente, innescando un conflitto sincronico orizzontale nella giurisprudenza di legittimità25, bensì ribadisce le conclusioni cui questa era pervenuta, sancendo in maniera complementare che il delitto è integrato anche se in concreto, per l’esecuzione dell’accordo, il promittente non si avvalga della forza intimidatrice derivante dall’appartenenza ad un sodalizio mafioso. La Corte, infatti, ha precisato che, trattandosi di un reato di pericolo, la consumazione del reato precede l’effettiva acquisizione dei voti, essendo piuttosto polarizzata sulla mera conclusione del pactum sceleris avente ad oggetto una promessa di voti versus una promessa o un’erogazione di denaro o altra utilità. Perciò «l’esercizio in concreto del metodo mafioso, cioè il compimento di singoli atti di intimidazione e sopraf-

’14

gurabilità del reato debba essere necessariamente accertato che il promittente i voti abbia effettivamente fatto ricorso ad esso durante la consultazione elettorale. Esso, infatti, costituisce un requisito modale della promessa e non la caratteristica necessaria di una successiva condotta esecutiva della stessa. Nell’ipotesi in cui ciò si verifichi potrà rappresentare un mero post factum non punibile ai sensi dell’art. 416-ter c.p., il cui momento perfezionativo e consumativo è individuato in quello precedente della stipula dell’accordo o, più probabilmente, potrà integrare un comportamento autonomamente punibile ai sensi degli artt. 96 e ss. t.u. elettorale21. Vale a dire che, nella circostanza in cui si accerti che il promittente dei voti abbia effettivamente rispettato gli accordi procurando al candidato politico – in cambio della promessa o della erogazione di denaro o di altra utilità – un certo numero di voti ricorrendo effettivamente alla forza di intimidazione tipica del metodo mafioso, coartando i singoli elettori ed orientando le loro libere scelte d’azione, entrambi risponderanno – con il temperamento eventualmente della continuazione, perché i due reati sarebbero avvinti dal vincolo del medesimo disegno criminoso22 – oltre che del reato-contratto di cui all’art. 416-ter c.p. primo e secondo comma, anche del reato-scopo di coercizione o corruzione elettorale di cui all’art. 96 ss. t.u. elettorale: il mafioso in qualità di suo esecutore materiale ed il politico ai sensi del combinato disposto con l’art. 110 c.p., in qualità di concorrente morale.

Penale

Gazzetta Forense

123

Gazzetta Forense

fazione in danno degli elettori, potrebbe costituire al più l’oggetto di una intenzione del promittente, o del patto eventualmente concluso circa le modalità esecutive dell’accordo, ma non una componente materiale della condotta tipica, rispetto alla quale costituisce un post factum, punibile semmai con riguardo a diverse e ulteriori fattispecie criminose». La ratio della norma che punisce il voto di scambio, osserva la Corte, «consiste nello specifico rischio di alterazione del processo democratico che si determina quando il voto viene sollecitato da una organizzazione mafiosa» ed elemento costitutivo del reato è il «comportamento di chi, per proprie esigenze elettorali, promette denaro ad una organizzazione criminale siffatta, ovviamente consapevole della sua natura e dei metodi che la connotano». In altre parole, per la Cassazione non è necessario che nello svolgimento della campagna elettorale vengano posti in essere singoli e individuabili atti di sopraffazione o di minaccia, «essendo sufficiente che l’indicazione di voto sia percepita all’esterno come proveniente dal clan e come tale sorretta dalla forza intimidatrice del vincolo associativo». Questa decisione non nega, dunque, la rilevanza del metodo mafioso nel voto di scambio, ma conferma che ai fini dell’integrazione della fattispecie di cui all’art. 416-ter c.p. non è rilevante il suo effettivo impiego da parte del promittente nelle attività di procacciamento di voti, bensì è sufficiente che il mafioso si impegni a procurare voti dicendo, o anche solo lasciando chiaramente intendere con allusioni o gesti eloquenti, di potersi avvalere a tale scopo della forza di intimidazione derivante dalla sua appartenenza ad una consorteria mafiosa. Per la configurazione del reato non è, cioè, richiesta la reale intimidazione dei singoli elettori, ma semplicemente la generica disponibilità manifestata, anche in modo implicito, dal promittente al momento della stipula dell’accordo di ricorrere a modalità di tipo mafioso dirette o anche solo larvate per il procacciamento di voti; diversamente, oltre ad obliterare un elemento costitutivo del fatto tipico in maniera arbitraria, si sposterebbe anche in avanti il momento consumativo del reato, in modo irragionevole e contrastante con il tenore letterale della legge, da quello della stipula a quello dell’effettiva esecuzione di una delle due prestazioni26. Peraltro, l’inserimento di questa locuzione nella trama dell’art. 416-ter c.p. rispondeva all’esigenza av26 Sui possibili problemi che potranno sorgere in ordine all’individuazione del momento consumativo del reato di voto di scambio sia consentito rinviare al nostro La riforma del reato di scambio elettorale politico-mafioso, cit., 21, dove si segnala l’eventualità che in futuro la giurisprudenza sposti a piacimento, sulla base del materiale probatorio a disposizione, tale dato cronologico da quello della stipula a quello successivo del procacciamento dei voti o della dazione di denaro, allo scopo di allungare i termini di prescrizione, trasformando così il delitto in esame in un reato c.d. a “schema duplice” alla stessa stregua di quanto già avviene per la corruzione.

124

vertita dal legislatore di fare chiarezza sul punto e di sollevare il giudice dalla probatio diabolica dell’effettivo impiego di queste particolari modalità esecutive del patto da parte del mafioso; è, infatti, evidente che la prova della concreta coartazione della volontà dei singoli elettori in occasione dell’esercizio del loro diritto di voto era estremamente ardua da raggiungere. A tale proposito è necessaria, però, una doverosa precisazione: una simile lettura convergente delle due pronunce in esame presuppone una “marginalizzazione” nell’apprezzamento della seconda decisione di taluni passaggi argomentativi; in particolare, di quelli in cui la Suprema Corte, richiamando un orientamento della giurisprudenza di legittimità formatosi sotto la vigenza della precedente figura criminosa, sembra accontentarsi per l’integrazione del reato di voto di scambio della mera stipula di un accordo retribuito, intervenuto tra un candidato ad una competizione elettorale (o chi per lui) ed un soggetto appartenente ad un sodalizio mafioso in ragione della sua caratura personologica. Una simile interpretazione dell’art. 416-ter c.p., però, è proprio uno dei punti problematici che questa parte della riforma ha voluto superare27, ricorrendo ad un’espressa statuizione normativa che richiede la promessa anche indiretta dell’eventuale ricorso al metodo mafioso nel procacciamento di voti e non lo presume in re ipsa sulla scorta della natura mafiosa di uno dei due contraenti. Al più, essa poteva essere plausibile sotto la vigenza dell’originaria e più ambigua formulazione del reato che non conteneva un simile riferimento, ma non lo può essere oggi dopo la novella del 2014 che, invece, ha espressamente inserito nell’ordito della fattispecie un nuovo requisito modale caratterizzante la stipula del patto, vale a dire la promessa da parte di un soggetto, anche non appartenente ad un clan, di procacciare voti ad un altro individuo in occasione di una consultazione elettorale tramite il metodo mafioso. Se, quindi, prima poteva essere vero quello che riferisce la sentenza in questione, e cioè che “la figura incriminatrice contestata (…) non prevede che il soggetto alla ricerca di voti chieda all’interlocutore mafioso specifiche modalità di attuazione della campagna e ne ottenga la promessa”; oggi non lo è più, stabilendo espressamente la nuova versione dell’art. 416-ter c.p. che integra il reato la condotta di “chiunque accetta la promessa di procurare voti mediante le modalità di cui al terzo comma dell’articolo 416-bis”. Come si evince dal tenore letterale della legge e dalla prima sentenza della Sezione VI della Cassazione, infatti, la promessa dell’eventuale ricorso al metodo mafioso nell’attività futura di procacciamento di voti (sia tramite violenza 27 Per il controverso e caotico quadro precedentemente delineatosi in giurisprudenza sullo specifico punto, si rinvia nuovamente a M. Pelissero, Associazione di stampo mafioso e scambio elettorale politico-mafioso, cit., 325 ss.

Gazzetta Forense

’14

Questo argomento è utilizzato nell’ermeneutica giuridica per sostenere la correttezza di una data soluzione interpretativa, attraverso la sottolineatura dell’assurdità cui condurrebbe la soluzione contrapposta. In argomento cfr. G. Tarello, L’ interpretazione della legge, Milano, 1980, 369 ss.; Id., Argomenti interpretativi, in Dig. disc. priv., I, Torino, 419 ss. 28

settembre ottobre

Penale

o minaccia, che tramite attività di condizionamento melliflue e meno evidenti, quali ad esempio la semplice invocazione del ‘sistema’ come soggetto richiedente il voto) è divenuto ulteriore elemento costitutivo del fatto tipico e, quindi, anche aspetto che deve essere oggettivamente accertato, nonché necessariamente coperto sotto il profilo psicologico dal dolo del promissario. Come ha precisato la sentenza Antinoro, “ai sensi del nuovo articolo 416-ter c.p. le modalità di procacciamento dei voti debbono costituire oggetto del patto di scambio politico-mafioso, in funzione dell’esigenza che il candidato possa contare sul concreto dispiegamento del potere di intimidazione proprio del sodalizio mafioso e che quest’ultimo si impegni a farvi ricorso, ove necessario”. Ragionando diversamente si finirebbe per abrogare tacitamente il nuovo elemento specificato dal legislatore in occasione della riforma e, dunque, per vanificare il senso del suo inserimento all’interno della fattispecie. Una simile soluzione ermeneutica è, però, impedita dal c.d. argomento apagogico28, o argomento ab absurdo, vale a dire da quel criterio ermeneutico che consente di escludere una possibile interpretazione dell’enunciato normativo quando questa dia luogo ad una disposizione ‘assurda’: nel caso di specie, prescindere tout court dal metodo mafioso nell’apprezzamento della sussistenza della fattispecie di cui all’art. 416ter c.p. significherebbe, infatti, porre ‘assurdamente’ nel nulla una parte pregnante della riforma del 2014, considerandola inutiliter data.

125

Clelia Iasevoli

Ricercatore confermato di Diritto processuale penale Università degli Studi di Napoli Federico II

L’inosservanza dei termini finali nel giudizio immediato: aporie interpretative

abstract System has not foreseen a penalty for prerequisite and formal condition violation for the legal exercise of penal law in the alternative form of commitment for trial. The analysis aims to identify a solution for the violation of the terms whitin by the PM has to submit the commitment for immediate trial. keywords Penal action – violation – term – condition – sanction. abstract L’ordinamento non ha previsto la sanzione per l’ inosservanza dei presupposti e delle condizioni formali necessarie al legittimo esercizio dell’azione penale nelle forme alternative alla richiesta di rinvio a giudizio. L’analisi si propone di individuare il rimedio per la violazione del termine entro cui il P.M deve proporre la richiesta di rinvio a giudizio. parole chiave Azione penale – Violazione – Termine – Condizione – Sanzione. sommario 1. Il termine come condizione di forma dell’atto processuale. – 2. L’irrituale domanda di giudizio immediato. – 3. L’orientamento delle Sezioni unite. – 4. La violazione del termine a comparire di trenta giorni ex art. 456 comma 3 c.p.p. 1. Il termine come condizione di forma dell’atto processuale Ricordo che un autorevole studioso definiva il formalismo un’evasione, o meglio il rigetto della responsabilità del giudizio sulla norma, ma osservava anche che «non c’è formalismo di legislatore che valga se il giudice non è formalista, perché è il giudice che fa la norma assai più di quanto la norma non faccia il giudice»1. Di questo assunto costituisce una pregnante esemplificazione la decisione delle Sezioni unite2 1 2

126

S. Satta, Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, 145. Cass., sez. un., 14 ottobre 2014, n. 42979, http: // www.giustizia.

che, nell’attribuire risalto all’inosservanza dei termini finali del giudizio immediato “ordinario” e “custodiale”, precisa che essa sia rilevabile dal solo giudice per le indagini preliminari, ponendo in tal modo problemi sia in ordine al rispetto delle regole di competenza funzionale che di quelle relative al trattamento del vizio. Non vi è dubbio che il versante implicato sia quello del quomodo dell’azione penale, che risente del concetto di forma sintetizzato nell’art. 405 c.p.p., dei suoi contenuti di garanzia ed eguaglianza, nonché di accelerazione del ritmo della successione degli atti. Il legislatore, «nei casi previsti nei titoli II, III, IV e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio», indica, a fronte della sussistenza di taluni presupposti e condizioni, percorsi particolari tra quelli possibili, ritenuti maggiormente funzionali alle esigenze dell’accertamento3; ma questo insieme legislativo costituisce anche il perimetro del controllo del giudice sull’osservanza della legge da parte del pubblico ministero nelle opzioni inerenti all’azione. La predeterminazione della forma è una scelta di valore: l’inosservanza si traduce nella violazione del valore medesimo4, anche se l’ordinamento non identifica il rimedio sanzionatorio, comunque condizionato dalla causa di difformità dell’atto dallo schema legale. Su questo terreno, la Cassazione affronta due quesiti emersi dalla prassi: a) la tardività della richiesta di giudizio immediato ex art. 453 commi 1 e 1-bis c.p.p.; b) la prosecuzione delle indagini oltre i limiti temporait. 3 L’elencazione, però, non può considerarsi tassativa, perché la ricognizione codicistica, e non solo, presenta altre ipotesi di esercizio dell’azione penale. Ci riferiamo all’art. 409 comma 5 c.p.p., all’art. 550 c.p.p., all’art. 20 d.lgs. 2000, n. 274, all’art. 21 d.lgs. 2000, n. 274, tutti casi che si aggiungono a questa classificazione in virtù di un dato di indubbia rilevanza: la previsione del requisito dell’imputazione all’interno della struttura dell’atto, cioè nel paradigma legale di riferimento. Per non dire della specificazione contenuta nell’art. 60 c.p.p. in ordine agli atti dai quali deriva l’assunzione della qualità di imputato, tra cui è annoverato espressamente l’art. 447 comma 1 c.p.p. 4 M. Nobili, Cosa si può rispondere all’ invettiva di Robespierre contenuta nel discorso per la condanna a morte del Re: “Voi invocate le forme perchè non avete i principi”?, in Crit. del dir., 1994, 67. Sul distinguo forma e formalismo sia consentito il rinvio al nostro La nullità nel sistema processuale penale, Padova, 2008, 133 e ss.

Gazzetta Forense

Cass., sez. un., 14 ottobre 2014, n. 42979, http: // www.giustizia. it. 10 Cfr. Cass., sez. I, 9 dicembre 2009, n. 2321, http: // www.giustizia.it. «Giova solo precisare che se il codice accusatorio e garantista oggi vigente, in epoca di giusto processo, fosse letto ed applicato nel senso di lasciare, invece, al p. m. l’attribuzione di sacche di arbitrio incontrollabile…ne risulterebbe scardinato il sistema processuale penale nella sua interezza, che è deve rimanere vincolato sempre e in ogni caso al rispetto delle regole». Così A. Gaito, Presupposti del giudizio immediato e processo equo, in Dir. pen. e proc., 2011, n. 5, 525. 11 Per l’approfondimento di questo aspetto cfr.: G. Varraso, Il “ doppio binario” del giudizio immediato richiesto dal pubblico ministero, in AA.VV., Il decreto sicurezza. D.l. n. 92/2008 convertito con modifiche in legge n. 125/2008, a cura di A. Scalfati, Torino, 2008, 185 ss. P. Spagnolo, L’art. 453, comma 1 bis, c.p.p.: una nuova ipotesi di giudizio immediato?, in Giur. it., 2009, 12, 2786; P. Tonini, Considerazioni sul giudizio immediato custodiale, in Dir. pen. e proc., 2010, 12, 1395; V. Maffeo, Giudizio immediato custodiale ed evidenza della prova: la posizione della Corte di cassazione, in Dir. pen. e proc., 2010, 5, 560; C. Biffoli, Recente giurisprudenza sul giudizio immediato custodiale, in Dir. pen. e proc., 2012, n. 11, 1393. 12 Cass., sez. III, 2 marzo 2001 n. 15833, Cornejo Pedroza, C.E.D. Cass. n. 218674; in senso analogo, Cass., sez. III, 7 dicembre 2007 n. 579, C.E.D. Cass. n. 238582.

Penale

9

settembre ottobre

In particolare, Cass., sez. V, 21 gennaio 1998, n. 1245, Rv. 210027. 6 Con riferimento al giudizio immediato ordinario, Cass.,sez. I, 10 aprile 2001, n. 24617, http: // www.giustizia.it.; Cass., sez. I, 27 maggio 2004, n. 26305, http: // www.giustizia.it.; Cass., sez. III, 26 settembre 1995, n. 273, http: // www.giustizia.it. In relazione al giudizio immediato custodiale, Cass., sez. VI, 20 ottobre 2009 n. 41 038, Rv. 244858; Cass., sez. I, 26 ottobre 2010, n. 45079, C.E.D. Cass. n. 249006. 7 Cfr. Cass., sez. III, 7 luglio 2011, n. 41078, http: // www.giustizia.it; Cass., sez. I, 9 dicembre 2009, n. 2321, Rv. 246036; Cass., sez. VI, 1 dicembre 2009, n. 47348, Rv. 245490. 8 Cass., sez. V, 21 gennaio 1998, n. 1245, C.E.D. Cass. n. 210027. In quest’ottica si era già espressa parte della dottrina: A. De Caro, Il giudizio direttissimo, Napoli, 1996, 192; G. Dean, Sul rispetto del termine per l’ instaurazione del giudizio immediato, in Giur. it., 1992, II, 525; P.P. Rivello, Il giudizio immediato, 1993, Padova, 182; A. Marandola, Violazione del termine di 90 giorni per il rito immediato e nullità del decreto di rinvio a giudizio, in Dir. pen. e proc., 2002, n. 8, 1008. 5

L’asserzione è confermata implicitamente dal principio di diritto delle Sezioni unite9, secondo cui «l’inosservanza dei termini di novanta e centottanta giorni, previsti rispettivamente per la richiesta di giudizio immediato ordinario e per quello cautelare è rilevabile da parte del giudice per le indagini preliminari, attenendo ai presupposti del rito». A parte l’equivocità sotto il profilo dommatico – non priva di conseguenze – circa la classificazione del termine come presupposto e non come condizione formale, occorre verificare, sul piano sistematico, fino a che punto sia sostenibile e coerente l’interpretazione della Cassazione, alla quale va riconosciuto il merito di aver rotto il silenzio su un tema dai molteplici risvolti sanzionatori e dalle ricadute significative sulla durata ragionevole del processo. Ebbene, nel caso di specie il modulo differenziato di esercizio dell’azione penale privilegia strutturalmente la concentrazione e la celerità del dibattimento, “saltando” l’udienza preliminare con evidenti riflessi sul diritto di difesa dell’indagato10. Non mi soffermo sul presupposto della prova evidente11 (art. 453 comma 1 c.p.p.); qui sarà sufficiente richiamare l’attenzione sul dato che essa giustifica la contrazione dello spazio difensivo nell’ottica della superfluità del confronto dialettico sull’an dell’azione, essendo gli elementi di prova idonei a sostenere l’accusa in giudizio ed essendo gli stessi sottoposti al controllo cartolare del giudice per le indagini preliminari. Sicché tale presupposto è da intendersi non nel senso di definibilità del processo allo stato degli atti, ma di prevedibile mancanza di elementi, che possano condurre alla pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere12.

’14

li e la conseguente proposizione della domanda dopo la decorrenza del termine. La prima violazione era stata ricostruita come mera irregolarità, riguardando la sola domanda5. La tesi si basava sulla negazione del carattere perentorio del termine per la richiesta, mancando un’espressa previsione in tal senso (art. 173 c.p.p.). Sebbene l’orientamento non fosse condivisibile per le ragioni che si diranno, va posto in evidenza che esso già escludeva la riconducibilità della violazione all’ipotesi di nullità di cui agli artt. 178 comma 1 lett. b) c.p.p., ritenendo che la tardività dell’istanza non incidesse sull’iniziativa del pubblico ministero. In particolare, la locuzione «entro novanta giorni dall’iscrizione della notizia di reato nel registro previsto dall’articolo 335» (art 454 comma 1 c.p.p.) era ritenuta ordinatoria per la presentazione della richiesta e tassativa sul piano del completamento delle indagini6. Parimenti la giurisprudenza7 ricadeva nello stesso errore in ordine alla qualificazione del termine di 180 giorni di cui all’art. 453 comma 1-bis c.p.p., interpretando l’espressione «e comunque entro centottanta giorni dall’esecuzione della misura» come limite ordinatorio, con riferimento alla richiesta del rito, e limite tassativo per le indagini. L’impostazione consentiva di affermare la validità della domanda proposta in violazione del termine prescritto, facendo salve le negligenze dell’organo dell’accusa. Ma le cose, in realtà, stanno diversamente. Tale distinguo non si rinviene nell’art. 454 c.p.p., né nell’art. 453 comma 1-bis c.p.p.: entrambe le disposizioni prevedono condizioni di ammissibilità della richiesta, trattandosi di termini finali dagli evidenti contenuti perentori, attestati ulteriormente dall’uso della preposizione «entro». Alla decorrenza di tali scansioni temporali consegue la consunzione del potere, sia pure in assenza dell’espressione ‘a pena di decadenza’8.

127

Gazzetta Forense

Allo stesso modo l’innesto del comma 1-bis nel contesto dell’art. 453 c.p.p., sebbene non preveda il ricorrere dell’evidenza probatoria, non si allontana dalle ipotesi di idoneità legislativamente qualificata, poiché lo status cautelare presuppone che l’interessato sia stato interrogato, o, comunque, sia stato posto nella condizione di esserlo e che a suo carico siano stati raccolti gravi indizi di colpevolezza13. Rispetto a queste situazioni, le Sezioni unite14 hanno precisato che l’organo titolare dell’azione penale abbia «uno specifico e indilazionabile obbligo giuridico di assumere le proprie determinazioni nei limiti cronologici stabiliti dalla legge, obbligo, che deve essere adempiuto senza alcuna soluzione di continuità rispetto al momento in cui sorgono i relativi presupposti». Il che significa che nell’ipotesi di accertamenti complessi, insuscettibili di esaurirsi entro i limiti temporali prescritti dagli artt. 454 comma 1 e 453 comma 1-bis c.p.p., il pubblico ministero deve esercitare l’azione penale nel modo ordinario, cioè, con la richiesta di rinvio a giudizio. Tuttavia, va subito chiarito che il termine è una condizione di forma dell’atto processuale e non un suo presupposto; le conseguenze dell’inosservanza sono sempre commisurate sotto l’aspetto di validità o invalidità dell’atto compiuto in maniera difforme dalla tipicità del modello, ponendosi la disposizione temporale come elemento formale dell’atto, la cui violazione ne determina l’invalidità. Ciò impone di rivedere i confini dell’ambito operativo della regola secondo cui «i termini si considerano stabiliti a pena di decadenza soltanto nei casi previsti» ex art. 173 comma 1 c.p.p., da essa sicuramente esulano i termini finali, la cui funzione va oltre il singolo atto, identificando la relazione tra più atti di una medesima sequenza. La relazione è oggetto di un autonomo iter volto ad impedire il tardivo inserimento di un atto nella successione teleologica. Essi vanno In senso critico, vi è chi afferma che «esiste, poi, una sostanziale differenziazione tra gravi indizi di colpevolezza ed evidenza probatoria dovuta innanzitutto alla siderale diversità tra valutazioni cautelari e valutazioni di merito. Ed anche se la scelta sulle modalità di esercizio dell’azione non può dirsi fondata strettamente su valutazioni del merito della regiudicanda, nessuna equiparazione tra gravi indizi di colpevolezza ed evidenza probatoria può essere consentita. Ma se si sacrifica l’evidenza probatoria e, con essa, il principio dell’adeguatezza processuale, è legittimo chiedersi su quali basi razionali fonda la scelta legislativa di saltare l’udienza preliminare. Ancor più eccentrica sembra la scelta di subordinare, in questa ipotesi, l’udienza preliminare – con la sua funzione di garanzia – ad una valutazione esclusiva del pubblico ministero – la sussistenza di un grave pregiudizio per le indagini: cioè discrezionalità piena – di difficile verifica e, soprattutto, del tutto avulsa dal contesto ontologico che legittima il controllo sul corretto esercizio dell’azione». A. De Caro, Controlli sulla ricorrenza dei presupposti, in AA. VV., La giustizia penale differenziata. I procedimenti speciali, cit., 250 e ss. 14 Cass., sez. un., 14 ottobre 2014, n. 42979, http: // www.giustizia.it. 13

128

considerati perentori, anche in assenza di un’esplicita statuizione in tal senso. In sintesi, la disposizione di cui all’art. 173 comma 1 c.p.p. si riferisce a tutti i termini, diversi da quelli finali. Dunque, l’espressione “termine processuale” non può essere ridotta alla contrapposizione tra termine perentorio e termine ordinatorio15; se si supera la contrapposizione, si scopre che vi sono confini temporali che devono essere osservati per lo scopo che perseguono e per la funzione che assolvono. Da qui l’ulteriore corollario che la decadenza16 non consegua soltanto ad un’espressa dichiarazione di perentorietà, essendovi norme che implicitamente precludono il compimento dell’atto, dopo la scadenza delle scansioni temporali (es. artt. 453 comma 1-bis e 454 comma 1 c.p.p.), e se ciò concerne una domanda, la violazione è causa di inammissibilità della stessa. Altro discorso va fatto per i termini dilatori, la loro funzione è quella di ritardare il corso del procedimento mediante l’indicazione del tempo che deve trascorrere prima che possa compiersi un determinato atto; si vuole, cioè, impedire il compimento dell’atto successivo della sequenza, prima che sia trascorso un certo periodo di tempo: la loro violazione non produce decadenza. Non è così per i termini a comparire che, essendo annoverabili nella categoria dei termini finali, qualora non siano osservati producono la decadenza, anche se non esplicitamente prevista. In definitiva, l’ordinamento, ponendo a carico di una parte l’onere di compiere un’attività nel rispetto di limiti temporali a carattere finale, costruisce un meccanismo volto ad evitare sia il ritardo del ritmo del procedere sia lo stato di pendenza del processo, attraverso la consunzione del potere di compiere l’atto alla scadenza del termine. Il carattere perentorio è intrinseco alla strutturazione normativa; non a caso in essa si rinviene l’uso di preposizioni come “entro” o “almeno”. D’altra parte, la ricognizione codicistica rivela che il legislatore non è “generoso” nella definizione della natura del termine. Ciò rafforza la convinzione che il promovimento del giudizio immediato, oltre i termini prescritti, confluisca nell’inammissibilità del rito ed abbia come epilogo naturale il provvedimento di restituzione degli atti al pubblico ministero. La riflessione vale per ogni altro termine prescritto per l’accesso ad un modulo differenziato. G. Ubertis, Termini, in Commentario del nuovo codice di procedura penale, diretto da E. Amodio-O. Dominioni, II, Milano, 1989, 229; C.E. Balbi, La decadenza nel processo di cognizione, Milano, 1983, passim. 16 C. Massa, voce Decadenza, in Enc. for., III, Milano, 1958, 31; R. Mancinelli, voce Decadenza (dir. proc. pen.), in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 793; M. Leone, Il tempo nel diritto penale sostantivo e processuale, Napoli, 1974; L.Fulci, voce Decadenza, in Enc. giur., X, Roma, 1988; S.SAU, voce Decadenza, in Dig. disc. pen., Torino, 1992, 549. 15

17

Cfr. Cass., sez. II, 22 maggio 2009, n. 38727, Rv. 244804.

L’idea dell’inammissibilità come sanzione preclusiva della funzione dell’atto a contenuto tipico è di G. Riccio, Contributo allo studio dell’ inammissibilità nel processo penale, in Studi in memoria di Giacomo Delitala, II, Milano, 1984, 147. 19 R. Fonti L’ inammissibilità degli atti processuali penali, Padova, 2008, 43 ss.; Eadem, L’ inammissibilità, in Soggetti e atti, II, a cura di G. Dean, Trattato di Procedura penale, I, diretto da G. Spangher, Torino, 2008, Torino, 2008, 424. 20 G. Riccio, Contributo allo studio dell’ inammissibilità nel processo penale, in Studi in memoria di Giacomo Delitala, cit., 1338. 18

settembre ottobre

2. L’irrituale domanda di giudizio immediato Va posto nel debito risalto il fatto che la patologia si riverbera necessariamente sulla forma di esercizio dell’azione penale, dal momento che il giudice ha il dovere di verificare prima il corretto esercizio della stessa e, poi, il contenuto della domanda di giudizio presentata dal pubblico ministero. Non è un caso che dai contenuti normativi di cui all’art. 455 c.p.p. e dalla lettura sistematica degli artt. 453 e 454 c.p.p. si evinca la centralità della funzione del giudice per le indagini preliminari nello sviluppo della sequenza procedimentale. Con la richiesta il pubblico ministero esercita l’azione penale, il giudice in caso di esito positivo del controllo espletato emette, entro 5 giorni, il decreto che dispone il giudizio; se, invece, la verifica dei presupposti e delle condizioni del rito abbia un epilogo negativo, il giudice rigetta la richiesta, ordinando la trasmissione degli atti al pubblico ministero. La connessione tra l’espressione rigetta e il potere-dovere di trasmissione degli atti coinvolge l’aspetto sostanziale dell’istanza, cioè, l’evidenza probatoria, ma non esclude, bensì assorbe, il controllo degli altri requisiti: qui la forma assume un’accezione estesa al contenuto dell’atto, esaltando il valore di garanzia della legalità processuale. Inoltre, l’art. 455 comma 1-bis c.p.p. circoscrive ulteriormente il potere di sindacato del giudice per le indagini preliminari, che deve accogliere la richiesta per il reato per il quale l’indagato si trovi in stato di detenzione sulla base di un’ordinanza definitiva, a meno che, nel periodo compreso tra la richiesta e la decisione giurisdizionale, l’ordinanza non sia stata revocata o annullata per insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e, soltanto in questo caso, si giustifica il rigetto dell’istanza17. Dunque, l’ambito di valutazione affidato al giudice per le indagini preliminari non attiene soltanto ai profili di ammissibilità formale, ma è ampio e penetrante, in quanto riguarda la verifica della sussistenza di tutti i presupposti e le condizioni del modulo differenziato. In questo contesto prevale la peculiarità del modus agendi, la cui valutazione negativa non può che comportare la predisposizione dell’ordinanza di trasmissione degli atti al pubblico ministero, affinché modifichi il tipo di domanda o la presenti validamente, se è ancora possibile. Va aggiunto altresì che il provvedimento di restituzione degli atti al pubblico ministero non è incompa-

tibile con il principio di obbligatorietà (art. 112 Cost.) e con la regola sancita all’art. 50 comma 3 c.p.p., in virtù della ragione secondo cui la situazione invalidante inerente alla determinazione unilaterale dell’organo dell’accusa, non superando il controllo giurisdizionale di legalità, rinviene un epilogo naturale nel quale gli atti ritornano al titolare dell’azione, che può procedere secondo le norme processuali. La difformità della domanda dal paradigma giuridico non investe l’imputazione, cioè, non travolge l’azione, inferendo in via esclusiva sul quomodo. Vero è che la regola dell’irretrattabilità implica la predeterminazione dei casi di sospensione o di interruzione, riferendosi il divieto ad un’azione validamente esercitata; sicché fuoriesce dal suo ambito operativo ogni situazione di invalido promovimento della stessa implicante il versante delle modalità, normativamente orientato da criteri legislativi. Sul piano strutturale vi è uno sdoppiamento tra atto e contenuto, poiché il difetto dei prescritti elementi costitutivi impedisce l’espletamento della funzione: l’atto non è più idoneo a raggiungere lo scopo per il quale è stato posto in essere18. Da qui l’idea aderente alla sequenza potere-atto-scopo dell’inammissibilità come sanzione preclusiva della funzione dell’atto a contenuto tipico, ontologicamente connessa alle componenti dello stesso, cioè alla forma, ai termini, alla relazione con il soggetto nella sua proiezione soggettiva, sia di legittimazione che di interesse, al potere ed all’oggetto. La difformità tra schema legale e domanda elide la legittima aspettativa di un provvedimento di merito19. Questo sforzo speculativo ha senso se si condivide la premessa di metodo, secondo cui non è corretto limitare i confini di attività della sanzione alle ipotesi espressamente individuate con la locuzione ‘a pena di inammissibilità’. Non è la locuzione a delineare i limiti operativi, ma piuttosto la possibilità di ricondurre – in assenza di un’esplicita previsione normativa – l’atto propulsivo al modello logico: atto inammissibile-declaratoria di inammissibilità. Se, quindi, l’effetto connesso alla difformità dell’atto si sostanzia nella preclusione all’esame del merito, oggetto della domanda, si perviene alla conclusione che esso è la conseguenza di tutte le eterogenee cause d’inammissibilità20. Questa volta il sistema non è tassativo, bensì a cause tipiche. Se si considera l’inammissibilità come la specie di invalidità che colpisce gli atti di parte, rivolti a pro-

’14

Il trattamento processuale del vizio con tale rimedio sanzionatorio è connesso alla disponibilità del quomodo di esercizio del potere, attraverso il quale si introduce una situazione che, realizzando una deviazione dalle modalità prescritte, produce l’effetto preclusivo proprio della sanzione.

Penale

Gazzetta Forense

129

Gazzetta Forense

muovere un’attività dell’organo giurisdizionale, è evidente la relazione tra questa e la decadenza, che, rappresentando l’estinzione del potere e non l’invalidità dell’atto, esula non solo dall’ambito sanzionatorio, ma anche dal fenomeno delle sanatorie. Attraverso una mera attività di ricognizione si rinvengono disposizioni che, pur omettendo di puntualizzare la natura del termine, definiscono il vizio afferente all’atto posto in essere dopo la sua scadenza. Sicché l’errore nel promovimento dell’azione, sotto il profilo temporale, si traduce nella difformità dell’atto dal modello legale: a ciò consegue l’inefficacia dello stesso in rapporto alla funzione, negando l’esercizio del potere cognitivo del giudice. Alla stregua di tali rilievi il vizio dell’irrituale instaurazione del giudizio immediato non può che essere ricostruito come causa di inammissibilità; ritenendo determinante che l’effetto della preclusione non attiene all’an della domanda, bensì alla forma prescelta dell’azione e, quindi, al quomodo. Il fondamento razionale della sanzione in questo caso è nella logica, prima che nel diritto, perciò, si ricava per via interna all’ordinamento, a prescindere dalla specifica comminatoria. 3. L’orientamento delle Sezioni unite I giudici di legittimità, per certi versi, confermano l’impostazione, riportando la tardività della richiesta del pubblico ministero all’interno del procedimento per l’ammissione del giudizio immediato, affermando che essa «non impedisce l’esercizio del diritto di difesa, ma incide soltanto sull’ammissibilità del rito, la cui valutazione è però riservata in via esclusiva al giudice per le indagini preliminari. D’altronde è la decisione di quest’ultimo e non la richiesta tardiva del pubblico ministero, che priva l’imputato dell’udienza preliminare». La tesi, opportunamente, si allontana dall’orientamento che distingueva le attività d’indagine coessenziali ai fini dell’evidenza della prova rispetto alle altre ad essa estranee, oppure differenziava il profilo attinente allo svolgimento delle indagini sottostante a limiti cronologici perentori, dal termine meramente ordinatorio della presentazione della richiesta. In particolare, secondo la Corte21 «l’ordinamento processuale prevede un correttivo interno al sistema rispetto a possibili “patologie”, laddove affida al giudice per le indagini preliminari, investito della richiesta di giudizio immediato, il controllo circa la sussistenza dei presupposti per il passaggio alla fase dibattimentale senza la previa celebrazione dell’udienza preliminare». Ma non sfugge l’errore di aver trascurato il dato fondamentale che tale controllo non si svolge nelle forme del contraddittorio camerale (art. 127 c.p.p.), Cass., sez. un., 14 ottobre 2014, n. 42979, http: // www.giustizia.it. 21

130

non evocabile nemmeno in relazione alle forme introduttive di questo tipo di rito in ragione delle sue peculiari connotazioni e della sua ratio giustificativa, essendo gli argomenti difensivi prospettabili soltanto in sede d’interrogatorio o mediante memorie presentate ai sensi dell’art. 121 c.p.p. Ne discende l’eccessiva contrazione dello “spazio” per contestare la fondatezza dell’accusa e la sussistenza dei presupposti e delle condizioni formali per l’eventuale instaurazione del rito. Da qui l’opinabilità della conclusione alla quale pervengono le Sezioni unite, secondo cui il decreto che dispone il giudizio immediato (sia esso tipico che c.d. custodiale) chiude una fase di carattere endoprocessuale assolutamente priva di conseguenze rilevanti ai fini dell’eventuale condanna dell’imputato. A mio avviso, l’emanazione del decreto non ‘sana’ l’inosservanza della condizione formale dei termini finali, che “ferisce” la posizione dell’imputato, così come l’omissione del presupposto dell’evidenza della prova o dell’interrogatorio. E se in relazione a queste ultime due ipotesi – trattandosi di presupposti del rito – si configura una nullità originaria, rilevabile dal giudice del dibattimento, ai sensi degli artt. 178 comma 1 lett. c) c.p.p. e 180 c.p.p.: nel caso di violazione dei termini finali la nullità del decreto è derivata dall’inammissibilità della domanda del pubblico ministero, che incide sull’intervento dell’imputato per un duplice ordine di ragioni, e cioè l’illegittima chiamata in giudizio e l’illegittima protrazione della contrazione dell’ambito difensivo. Alla luce di tali rilievi non mi sento di condividere il principio di diritto secondo cui la decisione con la quale il giudice per le indagini preliminari disponga il giudizio immediato non possa essere oggetto di ulteriore sindacato da parte del giudice del dibattimento22. Secondo quest’interpretazione, l’interesse dell’imputato o del suo difensore a far valere il vizio verrebbe meno con l’emanazione del decreto, sulla base del mero rilievo che il dibattimento garantirebbe pienamente i diritti delle parti. In buona sostanza, la Corte ha “scritto” il regime della sanzione di inammissibilità con l’introduzione di uno sbarramento che va ad incidere sulla competenza funzionale del giudice del dibattimento, privandolo del potere di rilevare il vizio. Se fosse così, l’emanazione del provvedimento del giudice per le indagini preliminari estinguerebbe i poteri di deducibilità e/o rilevabilità dell’inosservanza in un’ottica antiformalistica: se l’invalidità del quomodo non fosse rilevata immediatamente, maturerebbe la preclusione per la fase successiva. 22 In tal senso già, Cass., sez. III, 28 marzo 2013, n. 31728, Rv. 2546733; Cass., sez. IV, 27 giugno 2007, n. 39597, http: // www. giustizia.it; Cass., sez. I, 14 aprile 2004, n. 23927, http: // www. giustizia.it; Cass., sez. I, 10 aprile 2001, n. 24617, http: // www. giustizia.it; Cass., sez. I, 14 luglio 2000, n. 9553, http://www.giustizia.it.; Cass., sez. V, 21 gennaio 1998, n. 1245, http: // www. giustizia.it.

Gazzetta Forense

23

25 Cass., sez. III, 16 aprile 2013, n. 41777 l, http: // www.giustizia.it; Cass., sez. III, 11 luglio 2007, n. 41867, Rv. 238021, http: // www.giustizia.it; Cass., sez. I, 4 luglio 2003, n. 32722, Rv. 226179.

Penale

4. La violazione del termine a comparire di trenta giorni ex art. 456 comma 3 c.p.p. In questo delicato contesto si inserisce un’altra questione su cui si soffermano le Sezioni unite: l’omesso rispetto del termine a comparire di trenta giorni, di cui all’art. 456 comma 3 c.p.p. Più specificamente, la Corte distingue il piano dei requisiti di validità del decreto di giudizio immediato da quello riguardante la procedura di notifica, affermando che l’inosservanza del disposto di cui all’art. 456 comma 3 c.p.p. incide sulla regolare celebrazione del dibattimento, senza riflettersi né sulla validità dell’atto propulsivo del giudizio, rispondente al modello legale, né sulla decorrenza del termine per l’accesso al rito alternativo, la cui eventuale instaurazione precede la celebrazione del dibattimento, considerato che l’art. 457 c.p.p. prescrive la trasmissione del decreto insieme con il fascicolo, formato ex art. 431 c.p.p., soltanto dopo il decorso dei termini previsti dall’art. 458 comma 1 c.p.p. Vero è che le notificazioni hanno la funzione di portare a conoscenza delle parti, atti processuali che svolgono un ruolo decisivo nello sviluppo del processo e, se esse sono disciplinate dal legislatore con la previsione di paradigmi differenti per la riferita funzione conoscitiva, ciascun paradigma è caratterizzato da formalità serventi all’effettiva conoscenza dell’atto. Pertanto, può risultare indifferente l’eventuale violazione delle regole previste per la notificazione dell’atto, soltanto se il destinatario non abbia interesse all’osservanza della disposizione violata, avendo l’atto raggiunto lo scopo a cui è preordinato. Esclusa l’omessa citazione, tutte le altre imperfezioni che presuppongono l’esistenza dell’atto – oggetto della notificazione – sono causa di nullità sanabile ex art. 184 comma 1 c.p.p. e sottoposte alle regole di deducibilità di cui all’art. 182 c.p.p. Ma ciò non significa che i vizi nella procedura di notificazione, ad esempio, del decreto di giudizio immediato non incidano sulla sua validità come

settembre ottobre

Anche per altri aspetti connessi al tema P. Sechi, Nullità assolute e durata ragionevole dei processi: prassi applicative e riflessioni de iure condendo, in Riv. it. dir e proc. pen., 2009, 250 e ss. 24 Cass., sez. VI, 31 gennaio 2003, n. 8878, http: // www.giustizia. it.

riconducendo a tale ambito questioni concernenti l’utilizzazione degli atti25. D’altra parte, la discrezionalità del pubblico ministero è normativamente orientata dalla tipicità dello schema che, se non osservata, si traduce nella violazione dei diritti delle parti ad intervenire attraverso le forme proprie del modulo, determinando una situazione patologica riconducibile alla nullità di cui agli artt. 178 lett c) c.p.p., alla quale segue il regime previsto dall’art. 180 c.p.p., che è anche regola di attribuzione funzionale al giudice del dibattimento del potere di rilevare il vizio.

’14

Trattandosi di una vera e propria “creazione” giurisprudenziale, sganciata dal tessuto assiologico e normativo, essa necessitava di rafforzate argomentazioni sul piano logico-sistematico e non di una motivazione tautologica che ha negato la regressione alla fase precedente sulla base del generico richiamo dei principi dell’ordinamento processuale, delle esigenze di razionalità e di celerità. Le Sezioni unite hanno “creato” il trattamento del vizio e contestualmente i confini della sua rilevanza in ragione del prevalente interesse dell’imputato alla celebrazione del giudizio in un tempo ragionevole. L’assunto costituisce una manifestazione peculiare della teoria del pregiudizio effettivo, escamotage ermeneutico volto a restringere l’ambito applicativo delle sanzioni processuali. L’orientamento delle Sezioni unite pecca per eccesso di generalizzazioni e limita irragionevolmente la competenza funzionale del giudice del dibattimento, offrendo il fianco a quelle posizioni dottrinali23, che propendono per la ricostruzione della patologia come causa di nullità assoluta, ex art. 178 lett. b) c.p.p. Per la verità, mi sembra eccessiva l’insanabilità di un difetto di forma, come l’inosservanza del termine, con la conseguenza della rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento. La prospettiva esegetica appare inadeguata anche rispetto alla locuzione «iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione», che chiaramente rinvia alla legittimazione e, quindi, alla posizione soggettiva dell’organo dell’accusa. Se questi sono i dati normativi, non è possibile sostenere che nei confini definitori dell’iniziativa confluiscano anche le patologie afferenti al quomodo dell’azione, implicanti una relazione complessiva tra tipizzazione delle modalità di accesso alla giurisdizione penale e l’atto concretamente posto in essere. Appare maggiormente aderente ai tratti connotativi del caso di specie il modello logico dell’inammissibilità, che non confligge con l’indisponibilità dell’interesse in gioco ed è congeniale alle forme di esercizio dell’azione. L’atteggiamento eccessivamente prudente delle Sezioni unite evita l’inquadramento dommatico del vizio, pur facendo riferimento alle condizioni di ammissibilità del rito, affermazione che implica il suo contrario, cioè l’inammissibilità dello stesso. La mancanza di solidità del percorso interpretativo è tale da non scardinare l’orientamento minoritario, che ammette il sindacato del giudice del dibattimento sul decreto di giudizio immediato disposto dal giudice per le indagini preliminari, talvolta, ritenendo non abnorme l’ordinanza del primo giudice che ne dichiari la nullità per insussistenza dei presupposti del rito24, talaltra,

131

Gazzetta Forense

atto propulsivo della progressione del procedimento da una fase all’altra, anzi essi ne inficiano la funzione strumentale alla regolare celebrazione del dibattimento, determinando una nullità generale a regime intermedio. Ne costituisce un’esemplificazione l’omessa tempestiva notifica al difensore dell’imputato del decreto di giudizio immediato entro il termine previsto dal comma 3 dell’art. 456 c.p.p.; la disposizione sancisce che «il decreto è comunicato al pubblico ministero e notificato all’imputato e alla persona offesa almeno trenta giorni prima della data fissata per il giudizio». Si tratta di un altro termine finale, la cui inosservanza è causa di nullità a regime intermedio del decreto ex art.178 lett. c) c.p.p., dal momento che esso è funzionale a consentire alle parti sia la costituzione in giudizio sia l’adeguata predisposizione delle iniziative difensive. Il nucleo essenziale del decreto che dispone il giudizio, quanto a destinatari e a contenuti, è costruito sul paradigma giuridico delineato dall’art. 429 commi 1 e 2 c.p.p., il cui richiamo esplicito non ha il significato di circoscrivere la rilevanza dei vizi del provvedimento alle sole situazioni in cui l’imputato non sia identificato in modo certo o alla mancanza o all’insufficiente indicazioni dei requisiti previsti dalle lettere c) e f ) dell’art. 429 comma 1 c.p.p., con esclusione dei profili attinenti alla ritualità della notificazione26. L’omesso rispetto del termine finale comporta la nullità del decreto di giudizio immediato, riverberandosi negativamente sulla vocatio in iudicium. Si tratta di un vizio, che non è rinvenibile nelle situazioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 429 c.p.p., richiamate dall’art. 456 comma 1 c.p.p., perché esse fanno riferimento ai destinatari e ai contenuti del provvedimento con la prescrizione ex ante della nullità relativa soltanto per alcune patologie, lasciando le altre alla valutazione ex post effettuata dal giudice, quanto alla loro riconducibilità alle ipotesi di nullità di ordine generale. La nullità comminata in forma specifica sintetizza le ragioni della responsabilità delle parti nel ripristino della legalità all’interno della successione teleologica degli atti; ragioni che implicano l’indipendenza del percorso delineato dagli artt. 177, 179, 181 c.p.p. Peraltro, può accadere che la parte ritenga strategicamente più conveniente la prosecuzione del processo senza interruzioni piuttosto che l’arresto o la regressione dello stesso; per cui la manifestazione di volontà del soggetto può avere ad oggetto, in via alternativa, la produzione degli effetti, consentendone la realizzazione, oppure l’esercizio della facoltà di impedirli. Non è un caso che la richiesta del giudizio abbreviato, entro quindici giorni dalla notificazione del decreto di giudizio immediato, sana il vizio originario della notificazione in virtù della manifestazione dispo26 Cass., sez. I, 13 gennaio 2009, n. 6124, Rv. 243226; Cass., sez. I, 19 febbraio 2002, n. 8887, Rv. 221041; Cass., sez. I, 22 dicembre 1997, n. 7408, Rv. 209470.

132

sitiva dell’imputato, che incide sul rito e coinvolge gli effetti delle situazione giuridica verificatasi, risolvendosi indirettamente, nell’accettazione tacita dell’invalidità dell’atto. Ma questa non è una tendenza antiformalistica “creativa” delle regole del processo, bensì l’operare di meccanismi di sanatoria, previsti dagli artt. 183 e 184 c.p.p., che si risolvono nell’attribuzione del potere di integrare la fattispecie a quei soggetti, il cui interesse potrebbe essere pregiudicato dall’invalidità dell’atto.

Gazzetta Forense

a cura di Angelo Pignatelli Avvocato

***

settembre ottobre

Concussione e induzione indebita: discrimine Il reato di cui all’art. 317 c.p., come novellato dalla legge n. 190 del 2012, è designato dall’abuso costrittivo del pubblico ufficiale, attuato mediante violenza o – più di frequente – mediante minaccia, esplicita o implicita, di un danno contra ius, da cui deriva una grave limitazione, senza tuttavia annullarla del tutto, della libertà di autodeterminazione del destinatario, che, senza alcun vantaggio indebito per sé, è posto di fronte all’alternativa secca di subire il male prospettato o di evitarlo con la dazione o la promessa dell’indebito»; Il reato di cui all’art. 319-quater c.p., introdotto dalla legge n. 190 del 2012, è designato dall’abuso induttivo del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, vale a dire da una condotta di persuasione, di suggestione, di inganno (purché quest’ultimo non si risolva in induzione in errore sulla doverosità della dazione), di pressione morale, con più tenue valore condizionante la libertà di autodeterminazione del destinatario, il quale, disponendo di più ampi margini decisionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivato dalla prospettiva di conseguire un indebito tornaconto personale, il che lo pone in una posizione di complicità col pubblico agente e lo rende meritevole di sanzione. Nei casi cd. ambigui, quelli cioè che possono collocarsi al confine tra la concussione e l’induzione indebita (la cd. “zona grigia” dell’abuso della qualità, della prospettazione di un male indeterminato, della minaccia-offerta, dell’esercizio del potere discrezionale, del bilanciamento tra beni giuridici coinvolti nel conflitto decisionale), i criteri di valutazione del danno antigiuridico e del vantaggio indebito, che rispettivamente contraddistinguono i detti illeciti, devono essere utilizzati nella loro operatività dinamica all’interno della vicenda concreta, individuando, all’esito di una approfondita ed equilibrata valutazione complessiva del fatto, i dati più qualificanti. V’è continuità normativa, quanto al pubblico ufficiale, tra la previgente concussione per costrizione e il novellato art. 317 c.p., la cui formulazione è del tutto sovrapponibile, sotto il profilo strutturale, alla prima, con

l’effetto che, in relazione ai fatti pregressi, va applicato il più favorevole trattamento sanzionatorio previsto dalla vecchia norma. L’abuso costrittivo dell’incaricato di pubblico servizio, illecito attualmente estraneo allo statuto dei reati contro pubblica amministrazione, è in continuità normativa, sotto il profilo strutturale, con altre fattispecie incriminatrici di diritto comune, quali, a seconda dei casi concreti, l’estorsione, la violenza privata, la violenza sessuale (artt. 629, 610, 609-bis, con l’aggravante di cui all’art. 61, comma primo, n. 9, c.p.). Sussiste continuità normativa, quanto alla posizione del pubblico agente, tra la concussione per induzione di cui al previgente art. 317 c.p. e il nuovo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art. 319-quater c.p., considerato che la pur prevista punibilità, in quest’ultimo, del soggetto indotto non ha mutato la struttura dell’abuso induttivo, ferma restando, per i fatti pregressi, l’applicazione del più favorevole trattamento sanzionatorio di cui alla nuova norma. Il reato di concussione e quello di induzione indebita si differenziano dalle fattispecie corruttive, in quanto i primi due illeciti richiedono, entrambi, una condotta di prevaricazione abusiva del funzionario pubblico, idonea, a seconda dei contenuti che assume, a costringere o a indurre l’extraneus, comunque in posizione di soggezione, alla dazione o alla promessa indebita, mentre l’accordo corruttivo presuppone la par condicio contractualis ed evidenzia l’incontro assolutamente libero e consapevole delle volontà delle parti. Il tentativo di induzione indebita, in particolare, si differenzia dall’istigazione alla corruzione attiva di cui all’art. 322, commi terzo e quarto, c.p., perché, mentre quest’ultima fattispecie s’inserisce sempre nell’ottica di instaurare un rapporto paritetico tra i soggetti coinvolti, diretto al mercimonio dei pubblici poteri, la prima presuppone che il funzionario pubblico, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, ponga potenzialmente il suo interlocutore in uno stato di soggezione, avanzando una richiesta perentoria, ripetuta, più insistente e con più elevato grado di pressione psicologica rispetto alla mera sollecitazione, che si concretizza nella proposta di un semplice scambio di favori.

’14

CORTE DI CASSAZIONE Sezioni unite penali, sentenza 14 marzo 2014 (ud. 24 ottobre 2013), n. 12228

Penale

I contrasti risolti dalle Sezioni unite penali

133

Gazzetta Forense

La delicata e interessante questione di diritto rimessa alle Sezioni unite può essere riassunta nei termini seguenti: «quale sia, a seguito della legge 6 novembre 2012, n. 190, la linea di demarcazione tra la fattispecie di concussione (prevista dal novellato art. 317 c.p.) e quella di induzione indebita a dare o promettere utilità (prevista dall’art. 319-quater c.p. di nuova introduzione) soprattutto, con riferimento al rapporto tra la condotta di costrizione e quella di induzione e alle connesse problematiche di successione di leggi penali nel tempo». Si contrappongono al riguardo, tre diversi orientamenti della giurisprudenza di legittimità: Un primo indirizzo interpretativo, nell’affrontare la questione, dopo avere rilevato che i due delitti previsti dalle nuove norme citate sono l’effetto di una mera operazione di “sdoppiamento” dell’ unica figura di concussione disciplinata dal previgente art. 317 c.p. senza l’integrazione di ulteriori elementi descrittivi, recupera gli approdi cui era pervenuta la pregressa giurisprudenza di legittimità, nel distinguere le “vecchie” ipotesi di concussione per costrizione o per induzione, ritenendoli ancora validi per individuare la linea di confine che separa le attuali ipotesi di concussione e di induzione indebita: la costrizione è ravvisabile nel comportamento del pubblico ufficiale che, ricorrendo a modalità di pressione molto intense e perentorie, ingenera nel privato una situazione di metus, derivante dall’abuso della qualità o della pubblica funzione, sì da limitare gravemente la libera determinazione del soggetto, ponendolo in una situazione di minorata difesa rispetto alla richiesta, esplicita o larvata, di denaro o di altra utilità; l’induzione, elemento oggettivo della nuova fattispecie di cui all’art. 319-quater c.p., si manifesta in un contegno del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, attraverso forme più blande di persuasione, di suggestione, anche tacita, o di atti ingannatori, determini il soggetto privato, consapevole dell’indebita pretesa e non indotto in errore dal pubblico agente, a dare o promettere a lui o a terzi denaro o altra utilità. In sostanza, secondo tale orientamento esegetico, ciò che continua a distinguere la condotta induttiva da quella costrittiva è l’intensità della pressione prevaricatrice, non disgiunta dai conseguenti effetti che spiega sulla psiche del destinatario. Nella prima, tale pressione si concretizza in una più tenue attività di suggestione, di persuasione o di pressione morale, che non condiziona gravemente la libertà di determinazione dell’indotto, il quale conserva – ed è per tale ragione punibile – un ampio margine di libertà di non accedere alla richiesta indebita proveniente dal pubblico agente; mentre, nella seconda, l’attività di pressione viene posta in essere con modalità più marcatamente intimidatorie, tali da provocare uno stato di soggezione in cui la libertà di autodeterminazione del concusso, pur non del tutto eliminata, finisce 134

per essere notevolmente compressa, sì da rendere il destinatario dell’indebita pretesa “vittima” e, in quanto tale, non punibile. In questa prospettiva, sia la condotta costrittiva che quella induttiva cagionano un danno al destinatario e nessun rilievo ha la circostanza che il pregiudizio negativo prospettato sia o meno conforme all’ordinamento giuridico. Questa conclusione è ritenuta in linea con la voluntas legis, desumibile dalla utilizzazione, nelle due nuove e autonome disposizioni incriminatrici, delle identiche parole presenti nella fattispecie originaria, il che non consente di attribuire ad esse un diverso significato giuridico, dovendosi escludere che il legislatore possa avere trascurato il diritto vivente formatosi nella vigenza della fattispecie unitaria. In assenza, nelle nuove norme, di una espressa previsione circa il diverso significato da attribuire ai termini “costrizione” e “induzione”, non è consentito all’interprete discostarsi dagli approdi ermeneutici maturati al riguardo. La punizione dell’indotto, prevista dall’art. 319-quater c.p., non legittima l’abbandono della pregressa impostazione, proprio perché trova la sua ragion d’essere nel carattere più blando della pressione su di lui esercitata dall’agente pubblico, il che gli consente di resistere e, se non lo fa, è giusto che venga punito, anche se in modo più lieve rispetto all’induttore (sez. 6, n. 28431 del 12 giugno 2013, Cappello, Rv. 255614; sez. 6, n. 28412 dell’08 marzo 2013, Nogherotto, Rv. 255607; sez. 6, n. 11942 del 25 febbraio 2013, Oliverio, Rv. 254444; sez. 6, n. 12373 dell’11 febbraio 2013, Mariotti, non massimata; sez. 6, n. 12388 dell’11 febbraio2013, Sarno, Rv. 254441; sez. 6, n. 21192 del 25 gennaio 2013, Barla, Rv. 255366; sez. 6, n. 18968 dell’11 gennaio 2013, Bellini, Rv. 255072; sez. 6, n. 17285 dell’11 gennaio 2013, Vaccaro, Rv. 254621; sez. 6, n. 16154 dell’11 gennaio 2013, Pierri, Rv. 254539; sez. 6, n. 3093 del 18 dicembre 2012, dep. 21 gennaio 2013, Aurati, Rv. 253947; sez. 6, n. 8695 del 04 dicembre 2012, dep. 21 febbraio 2013, Nardi, Rv. 254114). Un secondo indirizzo ermeneutico, dando atto della difficoltà di individuare un preciso significato della parola “induzione”, sottolinea che, sotto il profilo linguistico, mentre il verbo “costringere” è descrittivo di un’azione e del suo effetto, la voce verbale “indurre” connota soltanto l’effetto e non anche la maniera, che può essere la più varia, attraverso la quale questo effetto viene raggiunto. Evidenzia poi, sotto il profilo sistematico, che il termine induzione è presente in diverse fattispecie delittuose previste dal codice penale proprio per indicare il solo risultato dell’azione, che si concretizza attraverso le più diverse modalità, alternative e a volte incompatibili tra loro, quali la violenza, la minaccia, l’offerta o la promessa di una qualche utilità (art. 377-bis c.p.) ovvero la propaganda (art. 507 c.p.) o l’inganno (art. 558 c.p.).

settembre ottobre

del 26 febbraio 2013, Caboni, Rv. 254624; sez. 6, n. 13047 del 25 febbraio 2013, Piccinn Rv. 254466; sez. 6, n. 17943 del 15 febbraio 2013, Sammatrice, Rv. 25473; sez. 6, n. 17593 del 14 gennaio 2013, Marino, Rv. 254622; sez. 6, n. 7495 del 03 dicembre 2012, 13 dep, 15 febbraio 2013, Gori, Rv. 254021; sez. 6, n. 3251 del 03 dicembre 2012, dep. 22 gennaio 2013, Roscia, Rv. 253938). Un terzo orientamento giurisprudenziale, pur condividendo in premessa il primo indirizzo interpretativo, riconosce – nella consapevolezza della varietà delle dinamiche criminologiche – che non sempre è agevole differenziare nettamente la costrizione, dall’induzione, sulla base della maggiore o minore pressione psicologica esercitata dal pubblico agente e del grado di condizionamento dell’interlocutore, in quanto vi sono situazioni al limite (ed. “zona grigia”) nelle quali «non è chiaro né è facilmente definibile se la pretesa del pubblico agente, proprio perché proposta in maniera larvata o subdolamente allusiva, ovvero in forma implicita o indiretta, abbia ridotto fino quasi ad annullarla o abbia solo attenuato la libertà di autodeterminazione del privato». S’impone quindi, secondo tale orientamento per così dire “intermedio” – che finisce col recepire anche il punto più qualificante del secondo indirizzo ermeneutico – la necessità di fare leva su un ulteriore elemento, che con effetto integrativo, sia in grado di delineare una più netta linea di demarcazione tra i concetti di costrizione e di induzione. Tale indice integrativo, va colto nel tipo di vantaggio che il destinatario della pretesa indebita consegue nell’aderire alla stessa. Costui è certamente persona offesa di una concussione per costrizione se il pubblico ufficiale, pur non ricorrendo a forme eclatanti di minaccia diretta, lo abbia posto di fronte all’alternativa “secca” di condividere la richiesta indebita, oppure di subire un pregiudizio oggettivamente ingiusto; non gli è lasciato, in concreto, alcun margine apprezzabile di scelta, è solo vittima del reato perché, senza essere motivato da un interesse al conseguimento di un qualche vantaggio, si determina alla promessa o alla dazione esclusivamente per scongiurare il pregiudizio minacciato (certat de damno vitando). Al contrario, il privato è coautore del reato ed è punibile nel caso in cui conserva un margine apprezzabile di autodeterminazione , sia perché la pressione del pubblico agente è più blanda, sia perché ha interesse a soddisfare la pretesa del pubblico funzionario per ottenere un indebito beneficio, che finisce per orientare la sua decisione (certat de lucro captando). In sostanza, il criterio discretivo tra la fattispecie di concussione e quella di induzione indebita è da individuare nel diverso effetto che la pressione del soggetto pubblico spiega sul soggetto privato, con la precisazione che, per le situazioni dubbie, deve farsi leva, in funzione complementare, anche sul criterio del vantag-

’14

Aggiunge che la distinzione tra la disposizione dell’attuale art. 317 c.p. e quella del nuovo art. 319 quater c.p. è data dall’uso del termine “costringe” nella prima e del termine “induce” nella seconda: tali termini, già impiegati nel previgente art. 317 c.p., non erano stati oggetto di una approfondita riflessione circa il loro significato, data la loro equipollenza ai fini del trattamento della condotta di concussione, tanto che si ricorreva spesso, nell’articolazione dei capi d’imputazione, alla formula “costringeva o comunque induceva”; oggi la scissione delle due ipotesi criminose e il loro diverso trattamento, con particolare riferimento alla punibilità dell’indotto, impongono di superare l’evasivo criterio di verifica “soggettivizzante” del diverso grado di pressione morale e di ricercare un elemento oggettivo che sia in grado di offrire ai due concetti un tasso di maggiore determinatezza. Sulla base di tale ricostruzione esegetica, si precisa testualmente che «compie il reato di cui all’art. 317 c.p. chi costringe e cioè chi, abusando della sua qualità e dei suoi poteri, prospetta un danno ingiusto per ricevere indebitamente la consegna o la promessa di denaro o di altra utilità. Di converso, […] compie il reato di cui all’art. 319-quater [c.p.] chi per ricevere indebitamente le stesse cose prospetta una qualsiasi conseguenza dannosa che non sia contraria alla legge. Nella prima ipotesi il pubblico ufficiale prospetta che egli, violando la legge, recherà un detrimento, nella seconda che questo detrimento deriva o è consentito dall’applicazione della legge». Nell’un caso, la costrizione consegue alla minaccia, intesa, secondo il linguaggio tecnico-giuridico (art. 612 c.p.), come prospettazione di un male ingiusto; nell’altro, non può parlarsi tecnicamente di minaccia, perché il danno non è iniuria datum, manca quindi la costrizione, anche se il risultato viene comunque raggiunto, in quanto il soggetto privato è indotto alla promessa o alla consegna dell’indebito. Tale interpretazione sarebbe legittimata inoltre da «un razionale assetto dei valori in gioco che non può essere trascurato»: è ragionevole, infatti, la più severa punizione di chi prospetta un danno ingiusto rispetto a colui che prospetta un pregiudizio conseguente all’applicazione della legge; e, in questa ultima evenienza, è ragionevole la punizione anche del soggetto privato che, aderendo alla pretesa dell’indebito avanzata dal pubblico agente, persegue un proprio interesse ed orienta il suo agire nell’ottica del tornaconto personale, ponendo così in essere una condotta rimproverabile. Conclusivamente, la linea di discrimine tra le due ipotesi delittuose risiederebbe nell’oggetto della prospettazione: danno ingiusto e contra ius nella concussione; danno legittimo e secundum ius nella fattispecie dell’art. 319-quater c.p. (sez. 6, n. 29338 del 23 maggio 2013, Pisano, Rv. 255616; sez. 6, n. 26285 del 27 marzo 2013, A.r.p.a., Rv. 255371; sez.. 6, n. 16566

Penale

Gazzetta Forense

135

Gazzetta Forense

gio indebito perseguito dal secondo (sez. 6, n. 20428 dell’08 maggio 2013, Milanesi, Rv. 255076; sez. 3, n. 26616 dell’08 maggio 2013, M., Rv. 255620; sez. 6, n. 21975 del 05 aprile2013, Viscanti, Rv. 255325; sez. 6, n. 11944 del 14 25 febbario 2013, De Gregorio, Rv. 254446; sez. 6, n. 11794 dell’11 febbraio 2013, Melfi, Rv. 254440). Le diverse e contrastanti opzioni ermeneutiche, innanzi sintetizzate, sulla questione di diritto rimessa all’esame delle Sezioni unite, hanno imposto ai Supremi Giudici di fare chiarezza attraverso un percorso metodologico che colga, nella loro essenza, le novità introdotte dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, in relazione al reato di concussione. L’attenzione è stata concentrata sulla ratio complessiva della riforma, per coglierne gli aspetti più rilevanti sia dal punto di vista sostanziale che da quello processuale. I tre precedenti orientamenti esegetici, evidenziano – secondo il Supremo Consesso – aspetti che sono certamente condivisibili, ma non autosufficienti, se isolatamente considerati, a fornire un sicuro criterio discretivo. Ed invero, il primo modello esegetico, pur delineando correttamente, dal punto di vista teoretico, le nozioni di “costrizione” ed “induzione”, non ne coglie i reali profili contenutistici ed affida la sua scelta ad un’indagine psicologica dagli esiti improbabili, che possono condurre ad una deriva di arbitrarietà. Il secondo ha indubbiamente il pregio di individuare indici di valutazione oggettivi e sicuramente utilizzabili ai fini che qui interessano, ma incontra il limite della radicale nettezza argomentativa che lo contraddistingue, la quale mal si concilia con l’esigenza di apprezzare l’effettivo disvalore di quelle situazioni “ambigue”, che lo scenario della illecita locupletazione da abuso pubblicistico frequentemente evidenzia. Il terzo, nel tentativo di ricondurre ad unità gli altri due orientamenti, mostra passaggi argomentativi che possono creare qualche equivoco, soprattutto nella parte in cui, pur sostenendo che, in situazioni “al limite”, il criterio tradizionale della intensità della pressione deve essere integrato da quello del vantaggio indebito, sembra comunque riservare, in relazione ad altre non meglio specificate situazioni, un’autonoma valenza alla verifica “soggettivizzante”, replicando così, per questa parte, i limiti del primo orientamento. I Giudici del Supremo Consesso, per superare il rilevato contrasto eseguono un’analisi, della regolamentazione normativa succedutasi nel tempo, orientata costantemente alla individuazione del disvalore tipico dell’illecito di cui si discute, che incidendo sul modo di intendere il rapporto tra Autorità e cittadini, non poteva non risentire delle dinamiche socio-culturali connesse al passaggio da uno Stato liberale ad uno autoritario e, quindi, ad uno democratico e repubblicano, considerato quest’ultimo anche nella sua 136

dimensione europea, a seguito del successivo processo d’integrazione in tale realtà sovranazionale. Nel codice Zanardelli del 1889, ispiratosi al codice Toscano del 1853, prevedeva diverse ipotesi di concussione, contemplando, infine, l’attenuante della lieve entità della somma o dell’utilità data o promessa. Il reato, risentiva chiaramente della impostazione liberale della società di fine Ottocento, nel senso che gli interessi dei singoli assumevano carattere centrale, pur fondendosi con essi l’interesse alla correttezza dell’azione amministrativa. La dottrina dell’epoca, nel delineare l’oggetto giuridico del reato di concussione, sottolineava che le corrispondenti norme incriminatrici erano rivolte essenzialmente «ad evitare lo spoglio dell’altrui patrimonio mediante incussione di timore ed inganno». Il Codice Rocco, in coerenza con l’ideologia del regime fascista, in cui lo Stato assumeva un ruolo sovraordinato rispetto ai singoli cittadini, considerati non più nella loro individualità, bensì quali membri della collettività, venivano “annullati”, per così dire, nella comunità statuale. In sostanza, la condotta prevaricatrice del soggetto pubblico, ancor prima di ledere l’interesse del singolo, era l’espressione della infedeltà dell’agente ai valori e ai principi ritenuti primari dall’ordinamento dell’epoca. La legge 26 aprile 1990, n. 86, ha ampliato il novero dei soggetti attivi del reato, eliminando la pena pecuniaria e reintroducendo la circostanza attenuante, già prevista dal codice Zanardelli, della particolare tenuità del fatto (art. 323-bis c.p.), non incidendo sul tessuto strutturale dell’art. 317 c.p., rimasto – quanto alla definizione della condotta – invariato, e ponendosi pertanto, in una logica di sostanziale continuità col codice del 1930. La cosiddetta “legge anticorruzione” n. 190 del 2012, nel perseguire l’obiettivo di dare una risposta alla diffusa richiesta di un intervento riformatore, si è fatta carico di innovare la normativa relativa ai reati contro la pubblica amministrazione, revisionando l’entità delle sanzioni, introducendo nuove fattispecie criminose e – per quanto qui interessa – modificando profondamente il reato di concussione. La nuova normativa ha inteso differenziare nettamente il comportamento, ritenuto più grave, integrato dall’atteggiamento prevaricatore dell’agente nella sua forma più aggressiva della costrizione del soggetto passivo e inquadrabile nello schema della concussione di cui al novellato art. 317 c.p., rispetto a quella forma più sfumata di condotta attuata mediante un’attività di persuasione, di suggestione o di inganno e che è ora confluita nella fattispecie della induzione indebita di cui all’introdotto art. 319-quater c.p. La scelta del legislatore del 2012 pone l’interprete di fronte al problema, di non agevole soluzione, di individuare affidabili criteri discretivi tra la concussione di cui al novellato art. 317 c.p. e la induzione indebita

settembre ottobre

sé pregiudizievoli o anche ingiustamente favorevoli e, proprio per scongiurare le prime o assicurarsi le seconde, decide di aderire all’indebita richiesta. L’abuso dei poteri – cd. abuso oggettivo – consiste invece nella strumentalizzazione da parte del pubblico agente dei poteri a lui conferiti, nel senso che questi sono esercitati in modo distorto, vale a dire, per uno scopo oggettivamente diverso da quello per cui sono stati conferiti e in violazione delle regole giuridiche di legalità, imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa. Tale abuso va individuato, come incisivamente precisa la dottrina in coerenza con la posizione della giurisprudenza, in relazione al tipo di deviazione dalla causa tipica dei poteri conferiti al soggetto pubblico e deve essere ricondotto alle seguenti ipotesi: a) esercizio dei poteri fuori dei casi previsti dalla legge; b) mancato esercizio di tali poteri quando sarebbe doveroso esercitarli; c) esercizio dei poteri in modo difforme da quello dovuto; d) minaccia di una delle situazioni descritte. Pure questa forma di abuso deve essere ovviamente caratterizzata da una effettiva idoneità a costringere o ad indurre il privato alla dazione o alla promessa dell’indebito. Ciò posto, – come sottolineano le Sezioni Unite – quanto all’abuso della qualità o dei poteri, elemento che come si è precisato, accumuna le due fattispecie criminose in esame, devesi sottolineare che le stesse si differenziano per l’uso del verbo “costringe” nella norma di cui all’art. 317 c.p., rispetto al verbo “induce” utilizzato dall’art. 319-quater c.p., norma quest’ultima che introduce, quale elemento di assoluta novità rispetto al passato, la punizione anche del soggetto privato che subisce l’induzione, prestandovi acquiescenza. Occorre quindi, affrontare, nell’ottica di una corretta applicazione della nuova disciplina, il vero cuore del problema, che risiede proprio nella individuazione della linea di confine tra la costrizione e la induzione, termini questi impiegati pure nella formulazione della corrispondente normativa dei codici penali del 1889 e del 1930 e già oggetto di interventi esegetici della pregressa giurisprudenza, contraddistinti da una progressiva evoluzione dei relativi esiti interpretativi, con particolare riferimento al significato da allegare al verbo “indurre”, caratterizzato, a differenza del verbo “costringere”, da scarsa univocità semantica. Nel contesto del nuovo assetto normativo introdotto dalla legge n. 190 del 2012, però, gli approdi cui era pervenuta la pregressa giurisprudenza per distinguere la costrizione dalla induzione, integranti – all’epoca – la medesima fattispecie unitaria, mostrano tutti i loro limiti e non sono idonei – da soli – a tracciare,

’14

di cui all’art. 319-quater c.p., nonché tra queste due fattispecie e quelle corruttive. Strettamente connessa è l’ulteriore questione, a cui pure si deve una risposta, perché rilevante sotto il profilo del diritto intertemporale, circa la sussistenza o meno della continuità di tipo di illecito tra la concussione così come disciplinata dal previgente art. 317 c.p. e le due nuove fattispecie enucleate, pur con le relative modifiche o integrazioni, dalla detta norma. I Giudici delle Sezioni unite prendono atto che la condotta di costrizione e quella di induzione richiamate rispettivamente dall’art. 317 (come sostituito) e dall’art. 319-quater c.p. sono accomunate, oltre che da uno stesso evento (dazione o promessa dell’indebito), da una medesima modalità di realizzazione: l’abuso della qualità o dei poteri dell’agente pubblico. È necessario, quindi, chiarire – per i Supremi Giudici – il significato di tale locuzione, che intuitivamente si riverbera sul dato probatorio e, quindi, sul momento più delicato per l’accertamento del reato. L’abuso, quindi, diventa lo strumento attraverso il quale l’agente pubblico innesca il processo causale che conduce all’evento terminale: il conseguimento dell’indebita dazione o promessa. La condotta tipica delle due figure criminose in esame non risiede, quindi, esclusivamente nella costrizione o nella induzione bensì primariamente nell’abuso, che è legato da nesso di causalità con lo stato psichico determinato nel soggetto privato ed è idoneo, in ulteriore sequenza causale e temporale, a provocare la dazione o la promessa dell’indebito. Conclusivamente, abuso, da una parte, e costrizione o induzione, dall’altra, non sono condotte distinte, quasi che il primo si contrapponga alle seconde, ma sono condotte che si integrano e si fondono tra loro, nel senso che la sola costrizione o induzione determinata dall’abuso qualifica lo specifico disvalore dei corrispondenti reati di cui agli artt. 317 e 319-quater c.p. rispetto ad altre fattispecie caratterizzate anch’esse da un’attività dell’agente volta a coartare o comunque a condizionare la libera autodeterminazione di qualcuno. L’abuso della qualità – cd. abuso soggettivo – consiste nell’uso indebito della posizione personale rivestita dal pubblico funzionario e, quindi, nella strumentalizzazione da parte di costui non di una sua attribuzione specifica, bensì della propria qualifica soggettiva – senza alcuna correlazione con atti dell’ufficio o del servizio – così da fare sorgere nel privato rappresentazioni costrittive o induttive di prestazioni non dovute. Ovviamente, l’abuso della qualità, per assumere rilievo come condotta costrittiva o induttiva, deve sempre concretizzarsi in un tacere (non è configurabile in forma omissiva) e deve avere una efficacia psicologicamente motivante per il soggetto privato; costui cioè deve comunque avvertire la possibile estrinsecazione dei poteri del pubblico agente, con conseguenze per

Penale

Gazzetta Forense

137

Gazzetta Forense

in modo chiaro ed esaustivo, la linea di confine tra gli artt. 317 e 319-quater c.p., le cui previsioni incriminatrici sono ben distinte, perché differente è il trattamento sanzionatorio riservato all’agente pubblico; perché il soggetto privato continua a rivestire il ruolo di “vittima” nella concussione, mentre assume – ed è questo l’aspetto più innovativo – quello di “concorrente” nella induzione indebita e viene quindi ritenuto meritevole di sanzione penale; perché i beni giuridici tutelati dalle due nuove norme non sono integralmente sovrapponibili, essendo la figura delittuosa di cui all’art. 317 c.p., caratterizzata da una dimensione plurioffensiva (aggressione all’imparzialità e al buon andamento della pubblica amministrazione, nonché alla libertà di autodeterminazione e al patrimonio del privato), laddove il reato di cui all’art. 319-quater c.p. ha natura monoffensiva, presidia soltanto il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione e si pone, pertanto, in una dimensione esclusivamente pubblicistica. Pur condividendosi le nozioni di base di costrizione e di induzione, elaborate dalla pregressa giurisprudenza e imperniate sulla maggiore o minore gravità della pressione psichica esercitata sul privato, è necessario ampliare l’angolo di osservazione, al fine di individuare, per quanto possibile, un più affidabile ed oggettivo criterio discretivo tra le due condotte, non trascurando di considerare che quella induttiva postula – alla luce della novella del 2012 – il concorso necessario del soggetto privato. È necessario, secondo il Supremo Consesso, invece, polarizzare l’attenzione sugli aspetti contenutistici di quanto il pubblico agente prospetta al soggetto privato e quindi sugli effetti che a quest’ultimo derivano o possono derivare in termini di danno o di vantaggio, ove non aderisca alla richiesta alternativa di dazione o promessa di denaro o di altra utilità. La maggiore o minore gravità della pressione, quindi, deve essere apprezzata in funzione, più che della forma in cui viene espressa, del suo contenuto sostanziale, il solo idoneo ad evidenziarne oggettivamente la natura costrittiva o induttiva, a valutare la qualità della scelta davanti alla quale l’extraneus viene posto e a consentire conseguentemente il corretto inquadramento della vicenda. Il verbo “costringe” utilizzato nell’art. 317 c.p. non pone seri dubbi interpretativi e, benché indichi il risultato della condotta del pubblico ufficiale, svolge – all’evidenza – anche una funzione tipizzante della condotta medesima, in quanto evoca comunque modalità di comportamento che, pur non esplicitate, a differenza di quanto avviene – ad esempio – per i reati di violenza privata (art. 610 c.p.) o di estorsione (art. 629 c.p.), sono intuitivamente classificabili sotto il profilo criminologico. La costrizione indica, in via generale, una “eterodeterminazione” dell’altrui volontà, nel senso che si ob138

bliga taluno a compiere un’azione che altrimenti non sarebbe stata compiuta o ad astenersi dal compiere un’azione che altrimenti sarebbe stata compiuta. Più in particolare, il significato che il termine “costrizione” assume nella fattispecie di cui all’art. 317 c.p. non va inteso in senso meramente naturalistico, anche se ovviamente tale aspetto conserva comunque una sua valenza, ma va ricavato, stante il silenzio della disposizione codicistica, dal sistema normativo, vale a dire dai principi fondamentali del diritto penale e dai principi e valori costituzionali (artt. 54 e 97 Cost.) che devono guidare, in uno Stato democratico, i doveri dei pubblici ufficiali ed informare i rapporti tra costoro e i cittadini. La fattispecie di cui all’art. 317 c.p. è caratterizzata, come si è innanzi precisato, più che dalla costrizione in quanto tale, dall’abuso costrittivo, nel quale, pur mancando nella citata norma una esplicita menzione, è implicito il riferimento, quale tipico mezzo di coazione particolarmente insidioso e perciò carico di disvalore, alla violenza o, più frequentemente, alla minaccia, uniche modalità realmente idonee ad “obbligare” il soggetto passivo a tenere un comportamento che altrimenti non avrebbe tenuto. La violenza è concepibile come mezzo di realizzazione del reato in esame nell’ipotesi in cui il soggetto attivo disponga di poteri di contenzione o di immobilizzazione (si pensi alle forze di polizia), ipotesi questa – in verità – di rara attuazione, come dimostra la copiosa casistica giurisprudenziale relativa a fatti di concussione realizzati normalmente con minacce. Del resto, ove, facendo ricorso alla violenza, questa cagioni l’effetto di ottenere dalla vittima quanto impostole senza annullarne del tutto la libertà di autodeterminazione (vis compulsiva), tale modalità di condotta tende, nel reato di cui all’art. 317 c.p., a confondersi per lo più con una minaccia particolarmente efficace, esercitata – per così dire – in re e non in verbis. La minaccia è presente nel nostro ordinamento in due modelli: minaccia-fine e minaccia-mezzo. La prima è sanzionata penalmente e civilmente dall’ordinamento per l’offesa che reca, a prescindere da un eventuale effetto di coartazione della vittima, all’integrità psichica della medesima: il riferimento è all’art. 612 c.p. e all’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 cod. civ. La seconda, detta anche minaccia condizionante, è una tipica modalità della condotta che l’ordinamento valuta negativamente non soltanto per l’offesa all’integrità psichica, ma anche e soprattutto per l’offesa alla libertà di autodeterminazione del destinatario, la cui volontà è coartata dalla intimidazione che subisce. In questa seconda variante deve essere inquadrata quella minaccia che assume rilievo, nel settore penale, quale tipica modalità della condotta comune a diverse figure di reato (ad es., violenza privata, estorsione, violenza sessuale e, per quanto qui si sostiene, concus-

settembre ottobre

relazione al reato di concussione, che è una forma di estorsione qualificata. Antigiuridicità del danno prospettato dal pubblico ufficiale ed assenza di un movente opportunistico di vantaggio indebito per il privato sono i parametri di valutazione che denunciano lo “stato di costrizione” ex art. 317 c.p. Va aggiunto, inoltre, che il metus publicae potestatis, da sempre ritenuto elemento trainante della concussione, malgrado non positivizzato all’interno della norma, finisce per tipizzare, sia pure indirettamente, la fattispecie concussiva. Va tuttavia, chiarito, che il timore del privato verso la publica potestas a causa della posizione di supremazia dell’intraneus , non integra un elemento strutturale dell’illecito, ma rappresenta la manifestazione dello stato di soggezione psicologica della vittima, come l’altra faccia dell’abuso della qualità o dei poteri da parte del pubblico agente, il che nulla aggiunge alla struttura del reato così come innanzi delineata. Il metus, in definitiva, è l’espressione dell’oggettivo e stringente condizionamento della libertà di determinazione del soggetto passivo, il quale, per il timore del danno ingiusto minacciato dal pubblico ufficiale, è deprivato di ogni capacità di resistenza ed è costretto a soccombere – senza alcuna sostanziale alternativa – di fronte alla indebita pretesa di quest’ultimo. In questo contesto si giustifica il riferimento esclusivo al pubblico ufficiale, il solo rientran te, secondo la visione del legislatore del 2012, nella categoria di soggetti detentori di poteri realmente autoritativi e costrittivi. Tale scelta limitativa dell’aspetto soggettivo rispetto alla previsione più ampia della legge n. 86 del 1990 (che prevedeva anche l’incaricato di pubblico servizio) rappresenta un ritorno alla formulazione adottata dal legislatore del 1930 e desta, invero, qualche perplessità, considerato che la concussione, vista da parte della vittima, è prevaricazione e questa ben può essere posta in essere anche dall’incaricato di un pubblico servizio, il quale, pur privo di poteri autoritativi, può comunque attuare, nell’odierna realtà variegata della pubblica amministrazione e con l’esponenziale sviluppo dei servizi pubblici, condotte costrittive tali da ingenerare uno stato di integrale soggezione del privato. La scelta di escludere che soggetto attivo del reato in esame possa essere anche l’incaricato di pubblico servizio comporta che la costrizione da costui eventualmente realizzata non può che essere ricondotta, ove ne ricorrano i presupposti, nel paradigma della estorsione aggravata di cui agli artt. 629 e 61, comma primo, n. 9, c.p., cui si accompagnano però rilevanti effetti in tema di consumazione (la concussione si consuma anche con la sola promessa dell’utilità, l’estorsione esclusivamente con la realizzazione del profitto) e di trattamento sanzionatorio, potenzialmente più elevato rispetto a quello riservato al pubblico ufficiale concussore.

’14

sione) e, nel settore civile, quale vizio del consenso e causa di annullamento del contratto e dei negozi giuridici in genere. L’autore della minaccia condizionante prospetta alla vittima un’alternativa secca:«sottomettersi alla volontà del minacciante o subire il male indicato, il che realizza la coercizione.» È necessario però cogliere la reale dimensione offensiva della minaccia, ritenuta da sempre, accanto alla violenza da cui trae origine, tipico strumento di coazione, vale a dire forma di sopraffazione prepotente, aggressiva e intollerabile socialmente, la quale incide sull’altrui psiche e sull’altrui libertà di autodeterminazione (vis moralis animo illata). Si impone quindi di definire, sulla base del diritto positivo, i contorni del concetto giuridico di minaccia, per porre un argine ad interpretazioni troppo estensive e per non correre il rischio, nella prospettiva penalistica che qui interessa, di eludere il principio di tipicità. A differenza della violenza, che contiene già di per sé un male, l’essenza della minaccia, quale forma di violenza morale, risiede nella prospettazione ad altri di un male futuro ed ingiusto, che è nel dominio dell’agente realizzare. Il concetto giuridico di minaccia, pertanto, deve essere circoscritto all’annuncio da parte dell’agente di un male o danno ingiusto, vale a dire di un sopruso, di un illecito che abbia idoneità ad incutere timore, paura in chi lo percepisce, sì da pregiudicarne l’integrità del benessere psichico e la libertà di autodeterminazione. È il caso di precisare che la minaccia non necessariamente deve concretizzarsi in espressioni esplicite e brutali, ma potrà essere anche implicita (si pensi ai casi di ostruzionismo a mezzo del quale il soggetto attivo fa comprendere che solo con la dazione o con la promessa dell’indebito una richiesta legittima del privato potrà essere esaudita), velata, allusiva, più blanda ed assumere finanche la forma del consiglio, dell’esortazione, della metafora, purché tali comportamenti evidenzino, in modo chiaro, una carica intimidatoria analoga alla minaccia esplicita, vi sia cioè una “esteriorizzazione” della minaccia, pur implicita o sintomatica, come forma di condotta positiva. È un dato ormai acquisito anche dagli approdi giurisprudenziali in tema di estorsione, quello secondo il quale, la minaccia estorsiva deve ravvisarsi anche nell’ipotesi in cui assuma toni apparentemente “morbidi” e “concilianti”, quando sia comunque idonea ad incutere timore nella persona offesa in relazione a tutte le circostanze del caso concreto e alla personalità dell’ agente (sez. 2, n. 19724 del 20 maggio 2010, Pistoiesi, Rv. 247117; sez. 5, n. 41507 del 22 settembre 2009, Basile, Rv. 245431; sez. 2, n. 37526 del 16 settembre 2004, Giorgetti, Rv. 229727). Ne consegue che la minaccia, anche se espressivamente meno brutale, rilevante per l’estorsione non può non esserlo anche in

Penale

Gazzetta Forense

139

Gazzetta Forense

L’abuso costrittivo dell’incaricato di pubblico servizio, come si preciserà in seguito, può anche integrare, se difettano gli estremi del richiamato reato contro il patrimonio, altre fattispecie criminose. In sintesi, chiariscono i Supremi Giudici: la costrizione evoca una condotta di violenza o di minaccia. La minaccia, in particolare, quale vis compulsiva, ingenera ab extrinseco il timore di un male contra ius, per scongiurare il quale il destinatario finisce con l’aderire alla richiesta dell’indebita dazione o promessa. È in tal senso che deve essere intesa la nozione di minaccia, tendenzialmente unitaria all’interno dell’intero ordinamento giuridico, considerato che la stessa per definizione, sia sotto il profilo civilistico (artt. 1435 c.c.) che sotto quello penalistico (art. 612 c.p.), aggredisce la persona e ne offende l’interesse all’integrità psichica e alla libertà di autodeterminazione. La minaccia, quindi, quale modalità dell’abuso costrittivo di cui all’art. 317 c.p., presuppone sempre un autore e una vittima, il che spiega il ruolo di vittima che assume il concusso. Quanto al reato di cui all’art. 319-quater c.p., si pone il problema di chiarire il significato del termine “induce” in esso presente, sì da tracciare la linea di confine tra tale fattispecie e il delitto di concussione. Il concetto di induzione, per la sua polivalenza semantica e per la sua connotazione eclettica, è spendibile certamente come “condotta-evento”, in quanto idoneo a descrivere sia comportamenti profondamente diversi tra loro, la cui specificazione non sempre è contenuta nelle singole fattispecie, sia il risultato dei medesimi comportamenti. È agevole constatare che il termine “induzione” connota, all’interno delle varie disposizioni incriminatrici, condotte profonda mente diverse tra loro, le cui modalità sono specificate, nella maggior parte dei casi, a livello di singola fattispecie, anche se non sempre sono coerenti con il significato comunemente attribuito al termine: si pensi alla cd. induzione “violenta”, che più propriamente va ricondotta nell’alveo della costrizione. Le diverse ipotesi tracciate dal legislatore sono, tuttavia, accomunate, ove si eccettui la induzione “impropria” (recte costrizione), da uno stesso risultato: quello induttivo, che, secondo il linguaggio comune, si differenzia da quello costrittivo per il diverso e più tenue valore condizionante che spiega, in termini di comunicazione non solo espressiva ma contenutistica, sull’altrui sfera psichica. È necessario, pertanto, in aderenza al principio irrinunciabile di legalità e di certezza del diritto, individuare il significato preciso che la nozione assume all’interno della singola fattispecie incriminatrice, tenendo conto che comunque viene in rilievo una relazione intersoggettiva con connesso problema di causalità psichica. La prospettiva è quella di pervenire ad un esito interpretativo che, a superamento della scarsa selezione 140

tipizzatrice evincibile apparentemente dal dato normativo e senza provocare una tensione di questo sino al punto di rottura, garantisca il principio di determinatezza, considerato che, in caso contrario, l’incriminazione affidata esclusivamente al concetto vago di induzione si esporrebbe ad evidenti censure di illegittimità costituzionale. Con specifico riferimento al reato di cui all’art. 319-quater c.p., il verbo “indurre” spiega una funzione di selettività residuale rispetto al verbo “costringere” presente nell’art. 317 c.p., nel senso che copre quegli spazi non riferibili alla costrizione, vale a dire quei comportamenti del pubblico agente, pur sempre abusivi e penalmente rilevanti, che non si materializzano però nella violenza o nella minaccia di un male ingiusto e non pongono il destinatario di essa di fronte alla scelta ineluttabile ed obbligata tra due mali parimenti ingiusti. Ciò trova riscontro nella clausola di riserva contenuta nell’art. 319-quater, comma 1, c.p., il cui incipit testualmente recita: «Salvo che il fatto costituisca più grave reato». La funzione di questa clausola di progressività di disvalore, anche se di non agevole intelligibilità, non può che essere quella di fare riferimento – per il pubblico ufficiale – al reato di concussione e – per l’incaricato di pubblico servizio – eventualmente a quello di estorsione aggravata. Il legislatore, infatti, seguendo una tecnica di codificazione alquanto approssimata, sembra essere stato ancora condizionato – nonostante la piena autonomia conferita, per i tratti peculiari che la caratterizzano, alla fattispecie delineata – dalla polivalenza semantica che la nozione di induzione, intesa in senso generico, assume, ricomprendendovi impropriamente sia condotte che determinano una costrizione, sia condotte che tale effetto non producono; ha inteso quindi, con la clausola di riserva, tracciare il confine che separa la condotta di induzione in senso proprio da quella di costrizione, sottolineando che la prima deve concretizzarsi in atteggiamenti non inquadrabili nella seconda. La nozione di induzione, al pari di quella di costrizione, non va intesa in senso meramente naturalistico, ma ne va apprezzato il significato, senza porsi al di fuori del perimetro tracciato dal segno linguistico, anche e soprattutto sul versante normativo, utilizzando i parametri dell’abuso di qualità o di poteri da parte del pubblico funzionario e della prevista punibilità del soggetto privato. È in base a tali coefficienti normativi che si deve cogliere, sul piano assiologico e su quello politico-criminale, la ratio della norma incriminatrice ed allegare conseguentemente al termine “induzione” il preciso significato di alterazione del processo volitivo altrui, che, pur condizionato da un rapporto comunicativo non paritario, conserva, rispetto alla costrizione, più ampi margini decisionali, che l’ordinamento impone

settembre ottobre

minaccia implicita, da parte del pubblico agente, di un danno antigiuridico, senza alcun vantaggio indebito per l’extraneus. È proprio il vantaggio indebito che, al pari della minaccia tipizzante la concussione, assurge al rango di “criterio di essenza” della fattispecie induttiva, il che giustifica, in coerenza con i principi fondamentali del diritto penale e con i valori costituzionali (colpevolezza, pretesa punitiva dello Stato, proporzione e ragionevolezza), la punibilità dell’indotto. Da costui, non vittima di costrizione, è certamente esigibile il dovere di resistere alla pressione induttiva dell’intraneus, considerato che l’obiettivo primario perseguito dalla norma in esame, come si è sottolineato in dottrina, è quello di «disincentivare forme di sfruttamento opportunistico della relazione viziata dall’abuso delia controparte pubblica» e di lanciare, quindi, un chiaro messaggio sull’illiceità del pagare pubblici funzionari, salvo il caso di costrizione scriminante. L’extraneus riceve una spinta motivante di natura utilitaristica e, ponendosi nella prospettiva di conseguire un indebito tornaconto personale, si determina coscientemente e volontariamente alla promessa o alla dazione dell’indebito. In sostanza, nel percorrere una linea ermeneutica costituzionalmente orientata, è necessario farsi guidare dall’esigenza, imposta dall’art. 27, comma primo, Cost., di giustificare la punibilità del privato per il disvalore insito nella condotta posta in essere, disvalore ravvisabile, più che nella mancata resistenza all’abuso esercitato dal pubblico agente (aspetto, questo, “derivato”), soprattutto nel fatto di avere approfittato di tale abuso per perseguire un proprio vantaggio ingiusto. La tipicità della fattispecie induttiva è quindi integrata dai seguenti elementi: 1) l’abuso prevaricatore del pubblico agente; 2) il fine determinante di vantaggio indebito dell’extraneus. Conclusivamente, il funzionario pubblico, ponendo in essere l’abuso induttivo, opera comunque da una posizione di forza e sfrutta la situazione di debolezza psicologica del privato, il quale presta acquiescenza alla richiesta non certo per evitare un danno contra ius, ma con l’evidente finalità di conseguire un vantaggio indebito (certat de lucro captando). Mutuando una felice espressione di autorevole dottrina, può affermarsi che l’induzione «non costringe ma convince». Il soggetto privato cede alla richiesta del pubblico agente non perché coartato e vittima del metus nella sua espressione più forte, ma nell’ottica di trarre un indebito vantaggio per sé (scongiurare una denuncia, un sequestro, un arresto legittimi; assicurarsi comunque un trattamento di favore), attivando così una dinamica completamente diversa da quella che contraddistingue il rapporto tra concussore e concusso e ponendosi, pur nell’ambito di un rapporto intersoggettivo asimmetrico, in una logica negoziale, che è assimilabile a

’14

di attivare per resistere alle indebite pressioni del pubblico agente e per non concorrere con costui nella conseguente lesione di interessi di importanza primaria, quali l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione. La previsione della punibilità del privato è il vero indice rivelatore del significato dell’induzione. L’indotto è complice dell’induttore, il che non può non incidere, come è stato osservato in dottrina, «sulla dimensione teleologica della fattispecie, confinandone il raggio in ambito strettamente pubblicistico». Precisano i Giudici Ermellini, che occorre orientare il fascio di luce, oltre che sulla condotta del pubblico agente, anche sugli effetti che si riverberano sulla volontà del privato e verificare se quest’ultima, nel suo processo formativo ed attuativo, sia stata “piegata” dall’altrui sopraffazione ovvero semplicemente “condizionata” od “orientata” da pressioni psichiche di vario genere, diverse però dalla violenza o dalla minaccia e prive del relativo carattere aggressivo e coartante: nel primo caso, è integrato il paradigma della concussione; nel secondo, quello della induzione indebita. La minaccia (o la violenza nei limiti più sopra precisati) evocata dal concetto di costrizione è modalità della condotta tipica della concussione ed è estranea alla induzione indebita. Il concetto di minaccia, come già precisato, presuppone un autore e una vittima e mai nell’ordinamento penale – rilievo che, di per sé, ha carattere dirimente – il destinatario di una minaccia, intesa in senso tecnico-giuridico, è considerato un correo. L’ordinamento anzi, con la disposizione di cui all’art. 54, comma terzo, c.p., che qui si richiama solo per assimilazione alla coazione morale, esclude che colui che commette un reato nello stato di necessità determinato dall’altrui minaccia possa rivestire il ruolo di concorrente nell’illecito. Argomentando a contrario, dove non vi è vittima non può esservi per definizione minaccia. Ed allora, il criterio discretivo tra il concetto di costrizione e quello di induzione, più che essere affidato alla dicotomia male ingiusto-male giusto (sez. 6, n. 3251 del 03 dicembre 2012, dep. 2013, Roscia, cit), la quale può creare, come si preciserà in seguito, qualche equivoco interpretativo, deve essere ricercato nella dicotomia minaccia-non minaccia, che è l’altro lato della medaglia rispetto alla dicotomia costrizione-induzione, evincibile dal dato normativo. Le modalità della condotta induttiva, pertanto, non possono che concretizzarsi nella persuasione, nella suggestione, nell’allusione, nel silenzio, nell’inganno (sempre che quest’ultimo non verta sulla doverosità della dazione o della promessa, del cui carattere indebito il privato resta perfettamente conscio; diversamente, si configurerebbe il reato di truffa), anche variamente e opportunamente collegati e combinati tra di loro, purché tali atteggiamenti non si risolvano nella

Penale

Gazzetta Forense

141

Gazzetta Forense

quella corruttiva – sintomatica la collocazione topografica dell’art. 319-quater c.p. in calce ai delitti di corruzione – e conduce, se non ad escludere, quanto meno ad attenuare notevolmente anche il metus publicae potestatis, concettualmente poco conciliabile con la scelta opportunistica ed avvertito solo come oggettiva “soggezione” alla posizione di preminenza del funzionario pubblico. L’induzione indebita a dare o promettere utilità si colloca figurativamente in una posizione intermedia tra la condotta sopraffattrice, propria della concussione, e lo scambio corruttivo, quasi a superamento del cosiddetto canone della mutua esclusività di questi due illeciti. La fattispecie di cui all’art. 319-quater c.p., infatti, sembrerebbe configurarsi, con riferimento al soggetto pubblico, come una “concussione attenuata” e, con riferimento al soggetto privato, come una “corruzione mitigata dall’induzione”, ma, in realtà, non tradisce la sua peculiare specificità unitaria di reato plurisoggettivo a concorso necessario, stante la previsione, per l’integrazione dello stesso, della combinazione sinergica delle condotte delle due parti protagoniste. Il legislatore del 2012, ha inteso soltanto dare autonomo rilievo a situazioni che si pongono a metà strada tra i due estremi e di calibrarne il regime sanzionatorio, anche se, in relazione a quest’ultimo aspetto, si colgono una qualche approssimazione ed una conseguente scarsa coerenza della riforma, aspetti questi ai quali è auspicabile che lo stesso legislatore ponga rimedio, prevenendo l’eventuale intervento sussidiario del Giudice delle leggi. Il “danno ingiusto” e il “vantaggio indebito”, quali elementi costitutivi impliciti rispettivamente della condotta costrittiva di cui all’art. 317 c.p. e di quella induttiva di cui all’art. 319-quater c.p., devono essere apprezzati con approccio oggettivistico, il quale, però, deve necessariamente coniugarsi con la valutazione della proiezione di tali elementi nella sfera conoscitiva e volitiva delle parti. L’accertamento cioè non può prescindere dalla verifica del necessario intreccio tra gli elementi oggettivi di prospettazione e quelli soggettivi di percezione, per evitare che la prova si fondi su meri dati presuntivi. Ed invero, la netta differenza, normativamente delineata, tra la posizione del concusso, che è vittima del reato, e quella dell’indotto, che concorre nel reato, impone l’indagine sulle spinte motivanti che hanno sorretto, in particolare, la condotta di tali soggetti. Proprio da tale condotta è agevole partire, per stabilire sussistenza e natura del condizionamento psichico subito e ricostruire, sulla base dell’elemento oggettivo del danno ingiusto o del vantaggio indebito, il rapporto intersoggettivo tra i protagonisti. Si consideri che destinatario dell’abuso costrittivo o di quello induttivo può essere, oltre al soggetto privato, anche un soggetto titolare di una qualifica di 142

natura pubblicistica, con l’effetto che l’intrinseca potenzialità coattiva o persuasiva della condotta abusiva non può che essere apprezzata in correlazione con la peculiare posizione rivestita da quest’ultimo. Precisano i Supremi Giudici che nel tracciare il discrimen tra i concetti di costrizione e di induzione è vi sono casi più ambigui, border line, che si collocano al confine tra concussione e induzione indebita, per i quali non sempre è agevole affidarsi, quasi in automatico, al modello interpretativo qui privilegiato. Nel settore in esame, la realtà empirica è molto variegata, in quanto caratterizzata da situazioni relazionali che, proprio perché maturano in contesti tendenzialmente propensi all’illegalità, presentano aspetti di ambiguità e di opacità. In tali casi, il giudice dovrà procedere, innanzi tutto, alla esatta ricostruzione in fatto della vicenda portata alla sua cognizione, cogliendone gli aspetti più qualificanti, e quindi al corretto inquadramento nella norma incriminatrice di riferimento, lasciandosi guidare, alla luce comunque dei parametri rivelatori dell’abuso costrittivo o di quello induttivo, verso la soluzione applicativa più giusta. Tali parametri (danno cantra ius e vantaggio indebito) possono trovare entrambi riscontro in una determinata situazione fattuale o evidenziare, se isolatamente considerati, una scarsa valenza interpretativa, sicché, onde evitare soluzioni confuse, devono essere apprezzati, come si è sottolineato in dottrina, non nella loro staticità, ma nella loro operatività dinamica, enucleando, sulla base di una valutazione approfondita ed equilibrata del fatto, il dato di maggiore significatività. A maggior chiarimento di quanto affermato, le sez. un. svolgono una riflessione sui taluni casi più problematici. Si pensi all’abuso di qualità, in cui il pubblico funzionario fa pesare, per conseguire la dazione o la promessa dell’indebito, tutto il peso della sua posizione soggettiva, senza alcun riferimento al compimento di uno specifico atto del proprio ufficio o servizio. L’abuso soggettivo, evidenziando indici di equivocità, si presta ad una duplice plausibile lettura, in quanto può porre il privato in una condizione di pressoché totale soggezione, determinata dal timore di possibili ritorsioni antigiuridiche, per evitare le quali finisce con l’assecondare la richiesta; ovvero può indurre il privato a dare o promettere l’indebito, per acquisire la benevolenza del pubblico agente, foriera potenzialmente di futuri favori, posto che il vantaggio indebito, sotto il profilo contenutistico, può consistere, oltre che in un beneficio determinato e specificamente individuato, anche in una generica “disponibilità clientelare” del pubblico agente. Un esempio, tratto dalla realtà, è quello di un appartenente a una forza di polizia che, dopo avere consumato un pranzo con amici in un ristorante, facendo

settembre ottobre

zazione del vantaggio indebito rispetto al danno ingiusto minacciato, che finisce col sovrastare il primo, deve fare propendere per l’abuso concussivo. Si immagini anche il caso in cui il funzionario pubblico subordini la tempestiva evasione di una legittima richiesta del cittadino al pagamento dell’indebito, lasciando implicitamente intendere che, in difetto, potrebbe sorgere qualche difficoltà. Il fatto, così schematizzato, apparirebbe inquadrabile nella coercizione psichica che designa la concussione. Può, anche accadere, però, che la valutazione complessiva ed approfondita della dinamica relazionale intersoggettiva denunci l’assenza di una effettiva coazione della parte privata, la quale, mostrando disponibilità all’interlocuzione con la controparte pubblica, per averne colto i significati sottintesi, decide di privilegiare la via breve del pagamento illecito non soltanto per superare la difficoltà contingente, ma soprattutto per ingraziarsi la benevolenza del funzionario e assicurarsi pro futuro la trattazione preferenziale delle proprie pratiche, finendo così con l’inserirsi in quella logica negoziale asimmetrica che connota l’induzione indebita. A margine, è il caso di evidenziare che, proprio in situazioni come quelle testé esaminate, la dicotomia male ingiusto-male giusto, su cui fa leva il secondo indirizzo esegetico maturato dopo la riforma del 2012, mostra il suo limite. Ed invero, nella minaccia-promessa viene in rilievo soltanto l’alternativa tra minaccia di un male ingiusto ed offerta di un vantaggio indebito; quest’ultimo però non fa da contraltare alla mancata adozione di un atto legittimo della pubblica amministrazione e pregiudizievole per il privato. È evidente l’equivoco che può derivare, nella valutazione di una tale situazione, dalla utilizzazione del parametro interpretativo privilegiato dal detto indirizzo. Ad analoga conclusione deve pervenirsi con riferimento al secondo caso ipotizzato, in cui il danno contra ius prospettato risulta, per così dire, sfumato nella sua portata intimidatoria e sovrastato dalla “soggezione compiacente” manifestata opportunisticamente dal soggetto privato. Profili particolarmente delicati, evidenziano le contingenze relazionali connesse all’esercizio del potere discrezionale del pubblico agente. Il prospettare costui, in maniera del tutto estemporanea e pretestuosa, l’esercizio sfavorevole del proprio potere discrezionale, al solo fine di costringere il privato alla prestazione indebita, integra certamente la minaccia di un danno ingiusto, in quanto non funzionale al perseguimento del pubblico interesse, ma chiaro indice di sviamento dell’attività amministrativa dalla causa tipica. In questa ipotesi, il privato è certamente vittima di concussione, in quanto si “piega” all’abuso, proprio per scongiurarne gli effetti per lui ingiustamente dannosi (si pensi al preannuncio di una

’14

valere il suo status, pretenda di non pagare il conto o di saldarlo in maniera quasi simbolica. In tal caso, è necessario contestualizzare la complessiva vicenda, apprezzare e valutare ogni particolare delle modalità comportamentali del pubblico ufficiale e del ristoratore, per stabilire se il primo abbia veicolato un univoco messaggio di sopraffazione verso il secondo, sì da porre quest’ultimo in una condizione di vera e propria coercizione (concussione), ovvero se tra i due interlocutori, nonostante la posizione di preminenza dell’uno sull’altro, si sia comunque instaurata una dialettica utilitaristica, eziologicamente rilevante sotto il profilo motivazionale (induzione indebita). Problematica è anche la situazione che si verifica con la prospettazione implicita da parte del pubblico agente di un danno generico, messaggio che il destinatario, per autosuggestione o per metus ab intrìnseco, può caricare di significati negativi, paventando di potere subire un’oggettiva ingiustizia. Anche in questo caso non si può prescindere da una approfondita valutazione del concreto atteggiarsi dei ruoli delle parti nel contesto considerato, per inferirne la ricorrenza o meno di una effettiva prevaricazione costrittiva. Il percorso valutativo, per ritenere la sussistenza di questa, deve tenere presente, in particolare, che quanto più il supposto danno è indeterminato tanto più l’intento intimidatorio del pubblico agente e i riflessi gravemente condizionanti – per metus ab extrinseco – l’autodeterminazione della controparte devono emergere in modo lampante, per potere pervenire ad un giudizio di responsabilità per concussione. Vi sono poi situazioni, per così dire, “miste” o “ambivalenti”, di minaccia offerta o minaccia-promessa. Può accadere, infatti, che il pubblico agente non si sia limitato a minacciare un danno ingiusto (ad esempio, l’illegittima ed arbitraria esclusione da una gara d’appalto), ma abbia allettato contestualmente il suo interlocutore con la promessa di un vantaggio indebito (aggiudicazione certa dell’appalto pubblico a scapito dei concorrenti). In questo caso, minaccia ed offerta si fondono in un’unica realtà inscindibile, che può essere fonte di una qualche difficoltà ermeneutica nell’inquadrare la vicenda nel paradigma dell’art. 317 c.p. o in quello dell’art. 319-quater c.p. È necessario, nell’ipotesi data, accertare se il vantaggio indebito annunciato abbia prevalso sull’aspetto intimidatorio, sino al punto da vanificarne l’efficacia, e se il privato si sia perciò convinto di scendere a patti, pur di assicurarsi, quale ragione principale e determinante della sua scelta, il lucroso contratto, lasciando così convergere il suo interesse con quello del soggetto pubblico. Ove, la verifica dia esito positivo, è evidente che deve privilegiarsi la logica interpretativa del comune coinvolgimento dei protagonisti nell’illecito di cui all’art. 319-quater c.p. In caso contrario, la marginaliz-

Penale

Gazzetta Forense

143

Gazzetta Forense

verifica fiscale in carenza dei presupposti di legge ed a fini meramente persecutori ed illeciti). Diversamente, se l’atto discrezionale, pregiudizievole per il privato, è prospettato nell’ambito di una legittima attività amministrativa e si fa comprendere che, cedendo alla pressione abusiva, può conseguirsi un trattamento indebitamente favorevole, obiettivo questo condiviso e fatto proprio dal soggetto privato, è evidente che viene ad integrarsi il reato di induzione indebita. Non mancano casi in cui, per assicurare la corretta qualificazione giuridica del fatto come concussione piuttosto che come induzione indebita, non si può prescindere dal confronto e dal bilanciamento tra i beni giuridici coinvolti nel conflitto decisionale: quello oggetto del male prospettato e quello la cui lesione consegue alla condotta determinata dall’altrui pressione. Può accadere, infatti, che il privato, nonostante abbia conseguito, prestando acquiescenza all’indebita richiesta del pubblico agente, un trattamento preferenziale, si sia venuto sostanzialmente a trovare in uno stato psicologico di vera e propria costrizione, assimilabile alla coazione morale di cui all’art. 54, comma terzo, c.p., con conseguente decisiva incidenza negativa sulla sua libertà di autodeterminazione. Il riferimento è a quelle situazioni in cui l’extraneus, attraverso la prestazione indebita, intende soprattutto preservare un proprio interesse di rango particolarmente elevato (si pensi al bene vita, posto in pericolo da una grave patologia); oppure, di fronte ad un messaggio comunque per lui pregiudizievole e al di là del danno ingiusto o giusto preannunciato, sacrifica, con la prestazione indebita, un bene strettamente personale di particolare valore (libertà sessuale), e ciò in spregio a qualsiasi criterio di proporzionalità, il che finisce con l’escludere lo stesso concetto di vantaggio indebito. A maggior chiarimento, si pensi – per esempio – al caso, già esaminato in giurisprudenza, del primario dell’unità operativa di cardiochirurgia di una struttura pubblica, il quale, per operare personalmente e con precedenza su altri un paziente, pretenda dal medesimo, allarmandolo circa l’urgenza dell’intervento “salvavita”, una certa somma di denaro. È indubbio che il paziente, accondiscendendo alla richiesta del medico, si assicura un trattamento di favore rispetto ad altri pazienti non disposti a cedere all’abuso. In realtà, però, non è questa finalità a guidare il suo processo volitivo, che rimane invece gravemente condizionato dalla componente coercitiva evincibile dall’intero contesto: intervento al cuore potenzialmente salvifico, condizionato al pagamento indebito, omettendo il quale, il paziente avverte di esporre a grave rischio la propria vita. Tale ipotesi non può che essere ricondotta nel paradigma della concussione. 144

Altro caso sintomatico è quello del poliziotto che avvicina una prostituta extracomunitaria, che, priva di permesso di soggiorno, esercita per strada il meretricio, e, dopo averle chiesto i documenti, la invita perentoriamente a seguirlo per consumare un rapporto sessuale gratuito. In tale situazione, l’esercizio dei poteri di polizia, si appalesa deviato dal fisiologico schema funzionale ed assume evidenti connotati di prevaricazione costrittiva per il coinvolgimento nella pretesa indebita di un bene fondamentale della persona (libertà sessuale) ed in assenza di sintomi di adesione, sia pure “indotta”, della donna, e ciò a prescindere dalla natura ingiusta o giusta del danno oggetto del messaggio veicolato dal poliziotto. I casi testé esaminati in via esemplificativa evidenziano che il criterio del danno-vantaggio non sempre consente, se isolatamente considerato nella sua nettezza e nella sua staticità, di individuare il reale disvalore di vicende che occupano la cd. “zona grigia”. Il detto parametro, pertanto, deve essere opportunamente calibrato, all’esito di una puntuale ed approfondita valutazione in fatto, sulla specificità della vicenda concreta, tenendo conto di tutti i dati circostanziali, del complesso dei beni giuridici in gioco, dei principi e dei valori che governano lo specifico settore di disciplina. Tanto è imposto dalla natura proteiforme di particolari situazioni, nelle quali l’extraneus, per effetto dell’abuso posto in essere dal pubblico agente, può contestualmente evitare un danno ingiusto ed acquisire un indebito vantaggio ovvero, pur di fronte ad un apparente vantaggio, subisce comunque una coartazione, sicché, per scongiurare mere presunzioni o inaffidabili automatismi, occorre apprezzare il registro comunicativo nei suoi contenuti sostanziali, rapportati logicamente all’insieme dei dati di fatto disponibili. In ordine alle implicazioni di carattere intertemporale, il Supremo Consesso ritiene che vi sia totale continuità normativa tra presente e passato con riguardo alla posizione del soggetto qualificato, chiamato a rispondere di fatti già riconducibili, in relazione all’epoca di commissione degli stessi, nel paradigma del previgente art. 317 c.p. La previsione della punibilità, ex art. 319 quater, comma secondo, c.p., del soggetto indotto, in precedenza considerato vittima, sarà operativa, ovviamente, solo per i fatti commessi dopo l’entrata in vigore della detta norma, in applicazione dell’art. 2, comma primo, c.p. Con riferimento, in particolare, alla concussione per costrizione di cui al novellato art. 317 c.p., nulla è mutato quanto alla posizione del pubblico ufficiale. I “vecchi” fatti di abuso costrittivo da costui commessi continuano a dover essere puniti, sia pure con il più favorevole corredo sanzionatorio previgente. La formulazione testuale del nuovo art. 317 c.p., infatti, è assolutamente sovrapponibile, nella indicazione degli elementi strutturali della fattispecie, al testo della norma ante riforma.

settembre ottobre

renzia le pene per le diverse figure di capo, promotore, dirigente, organizzatore o mero partecipe. La correità necessaria , insita nell’illecito di cui all’art. 319-quater c.p., ha certamente innovato, sotto il profilo normativo, lo schema della vecchia concussione per induzione, che tuttavia, con riferimento alla posizione del pubblico agente, trova continuità nel novum, venendo così scongiurata l’operatività della regola di cui all’art. 2, comma secondo, c.p. Molteplici ragioni militano per tale continuità: a) il volto strutturale dell’abuso induttivo è rimasto immutato; b) la prevista punibilità dell’indotto non investe direttamente la struttura tipica del reato, ma interviene, per così dire, solo “al suo esterno”; c) la vecchia descrizione tipica già contemplava, infatti, la dazione/promessa del privato e delineava un reato plurisoggettivo improprio o naturalisticamente plurisoggettivo, inquadramento dogmatico quest’ultimo che non incide sulla ricognizione logico-strutturale; d) finanche sotto il profilo assiologico, la nuova incriminazione è in linea con quella previgente, anche se ne restringe la portata offensiva alla sola dimensione pubblicistica del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione. Ritenuto il rapporto di piena continuità normativa, compito del giudice intertemporale, per la valutazione dei fatti pregressi, deve essere solo quello di applicare, ai sensi dell’art. 2, comma quarto, c.p., la lex mitior, che va individuata nella norma sopravvenuta, perché più favorevole in ragione dell’abbassamento di entrambi i limiti edittali di pena. Le argomentazioni sin qui sviluppate chiariscono il rapporto che intercorre tra il delitto di concussione e quello di induzione indebita a dare o promettere utilità e ne individuano il discrimen, oltre che nella diversa soggettività attiva, nelle modalità sostanziali di perseguimento del risultato o della promessa di utilità, sia con riferimento all’azione dell’intraneus che all’intensità dell’effetto di condizionamento psicologico, nel senso diffusamente chiarito, che la stessa azione determina sull’extraneus. La riforma del 2012 ha reso più netta e chiara la distinzione tra il reato di concussione e le fattispecie corruttive. Il novellato art. 317 c.p., infatti, delineando un’unica fattispecie delittuosa modulata esclusivamente sulla condotta di costrizione, ha conferito maggiore determinatezza all’illecito, nel senso che i suoi connotati – l’abuso e la violenza/minaccia da parte del pubblico ufficiale – lo differenziano univocamente dalla corruzione: si configurerà quest’ultimo illecito in presenza di una libera contrattazione, di un accordo delle volontà liberamente e consapevolmente concluso su un piano di parità sinallagmatica; si profilerà, invece, il primo illecito quando la volontà dell’extraneus è cau-

’14

Da questa, è stata espunta, la categoria soggettiva dell’incaricato di pubblico servizio, il quale, però, ove abbia posto in essere una condotta costrittiva, qualificata dall’abuso di poteri, continua a dover essere punito, considerato che tale condotta, nella sua struttura, rimane comunque inquadrabile in altre fattispecie incriminatrici di “diritto comune”. L’abuso costrittivo dell’incaricato di pubblico servizio certamente sfugge allo statuto penale della pubblica amministrazione, ma non v’è dubbio che può integrare il reato di estorsione aggravata (artt. 629 e 61, comma primo, n. 9 c.p.) in presenza di deminutio patrimoni ovvero, difettando questa, il reato di violenza privata aggravata (artt. 610 e 61, comma primo, n. 9 c.p.) o ancora, se la vittima è stata costretta a prestazioni sessuali, il reato di cui all’art. 609-bis c.p., illeciti – questi – che strutturalmente condividono la stessa fisionomia della vecchia fattispecie di concussione per costrizione. Ovviamente, in sede di diritto intertemporale, deve essere individuato e applicato il regime sanzionatorio più favorevole. Rimane il fatto che il quadro sanzionatorio, una volta “a regime”, presenta, come già rilevato, aspetti paradossali ed irragionevoli per le sproporzioni in eccesso o in difetto che lo attraversano a seconda che il fatto incriminato sia commesso dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio. Sussiste continuità normativa, limitatamente alla posizione del pubblico agente, anche tra la previgente concussione per induzione e il nuovo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità. Una parte della giurisprudenza della Suprema Corte (sez. 6, n. 17285 dell’1 gennaio 2013, Vaccaro, Rv. 254620) e parte della dottrina ha risolto positivamente il problema della continuità, facendo leva sul rilievo che l’art. 319 quater c.p. integrerebbe una “norma a più fattispecie”, nel senso che prevedrebbe due autonome figure di reato monosoggettivo: l’induzione qualificata dell’intraneus, in tutto identica, nella sua formulazione testuale, alla corrispondente parte del previgente art. 317 c.p.; la promessa o la dazione indotta di utilità da parte dell’extraneus. Tale orientamento, – secondo le sez.un. – apprezzabile per la sua chiarezza intuitiva, non si concilia però con il dato normativo, che postula, per l’esistenza del reato, la necessaria convergenza, sia pure nell’ambito di un rapporto “squilibrato”, dei processi volitivi di più soggetti attivi e la punibilità dei medesimi. Trattasi quindi di reato plurisoggettivo proprio o normativamente plurisoggettivo. Né vale a contestare tale conclusione la diversità di pena prevista per il pubblico agente (reclusione da tre a otto anni) e per il privato (reclusione fino a tre anni), considerato che tale previsione, di per sé, non esclude l’unitarietà della fattispecie: lo dimostra il fatto che, anche per i reati di cui agli artt. 416 e 416-bis c.p. (pacificamente a concorso necessario), il legislatore diffe-

Penale

Gazzetta Forense

145

Gazzetta Forense

salmente coartata dalla condotta abusiva del pubblico ufficiale, attuata con le citate modalità. Più delicata – per i Supremi Giudici – appare la distinzione tra il delitto di induzione indebita e le fattispecie corruttive, in considerazione del rilievo, che il primo occupa una posizione intermedia tra la concussione e l’accordo corruttivo vero e proprio. Per una corretta soluzione del problema, l’elemento differenziatore tra i due illeciti deve essere apprezzato cogliendo le connotazioni del rapporto intersoggettivo tra il funzionario pubblico e l’extraneus e, segnatamente, la presenza o meno di una soggezione psicologica del secondo nei confronti del primo. Ciò che rileva è il diverso modo con cui l’intraneus, nei due delitti, riesce a realizzare l’illecita utilità: la corruzione è caratterizzata, come si è detto, da un accordo liberamente e consapevolmente concluso, su un piano di sostanziale parità sinallagmatica, tra i due soggetti, che mirano ad un comune obiettivo illecito; l’induzione indebita, invece, è designata da uno stato di soggezione del privato, il cui processo volitivo non è spontaneo ma è innescato, in sequenza causale, dall’abuso del funzionario pubblico, che volge a suo favore la posizione di debolezza psicologica del primo. Indice sintomatico dell’induzione è certamente quello dell’iniziativa assunta dal pubblico agente. Il requisito che contraddistingue, nel suo peculiare dinamismo, la induzione indebita e la differenzia dalle fattispecie corruttive è la condotta comunque prevaricatrice dell’intraneus, il quale, con l’abuso della sua qualità o dei suoi poteri, convince l’extraneus alla indebita dazione o promessa. È vero che anche le condotte corruttive non sono svincolate dall’abuso della veste pubblica, ma tale abuso si atteggia come connotazione (di risultato) delle medesime e non svolge il ruolo, come accade nei reati di concussione e di induzione indebita, di strumento indefettibile per ottenere, con efficienza causale, la prestazione indebita. Ancora più difficoltoso è distinguere la istigazione alla corruzione attiva (art. 322, commi terzo e quarto, c.p.) dalla induzione indebita nella forma tentata, posto che entrambe tali fattispecie implicano forme di interazione psichica, nel senso che sia l’una che l’altra si configurano attraverso comportamenti di “interferenza motivazionale sull’altrui condotta”. Sotto il profilo linguistico, il concetto di “induzione” presuppone un quid pluris rispetto al concetto di “sollecitazione” di cui all’art. 322, commi terzo e quarto, c.p. e deve essere colto nel carattere perentorio ed ultimativo della richiesta e nella natura reiterata ed insistente della medesima. Sul piano strutturale, la condotta induttiva, diversamente dalla sollecitazione, deve coniugarsi dinamicamente con l’abuso, sì da esercitare sull’extraneus una pressione superiore rispetto a quella conseguente alla mera sollecitazione. 146

Rimane integrata quest’ultima, invece, nell’ipotesi in cui il pubblico agente propone al privato un semplice scambio di favori, senza fare ricorso ad alcun tipo di prevaricazione, sicché il rapporto tra i due soggetti si colloca in una dimensione paritetica. Le argomentazioni sin qui sviluppate dai Giudici delle Sezioni unite hanno condotto a formulare a norma dell’art. 173, comma 3, disp. att. c.p.p., l’enunciazione dei seguenti principi di diritto: «Il reato di cui all’art. 317 c.p., come novellato dalla legge n. 190 del 2012, è designato dall’abuso costrittivo del pubblico ufficiale, attuato mediante violenza o – più di frequente – mediante minaccia, esplicita o implicita, di un danno contra ius, da cui deriva una grave limitazione, senza tuttavia annullarla del tutto, della libertà di autodeterminazione del destinatario, che, senza alcun vantaggio indebito per sé, è posto di fronte all’alternativa secca di subire il male prospettato o di evitarlo con la dazione o la promessa dell’indebito»; «Il reato di cui all’art. 319-quater c.p., introdotto dalla legge n. 190 del 2012, è designato dall’abuso induttivo del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, vale a dire da una condotta di persuasione, di suggestione, di inganno (purché quest’ultimo non si risolva in induzione in errore sulla doverosità della dazione), di pressione morale, con più tenue valore condizionante la libertà di autodeterminazione del destinatario, il quale, disponendo di più ampi margini decisionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivato dalla prospettiva di conseguire un indebito tornaconto personale, il che lo pone in una posizione di complicità col pubblico agente e lo rende meritevole di sanzione»; «Nei casi cd. ambigui, quelli cioè che possono collocarsi al confine tra la concussione e l’induzione indebita (la cd. “zona grigia” dell’abuso della qualità, della prospettazione di un male indeterminato, della minaccia-offerta, dell’esercizio del potere discrezionale, del bilanciamento tra beni giuridici coinvolti nel conflitto decisionale), i criteri di valutazione del danno antigiuridico e del vantaggio indebito, che rispettivamente contraddistinguono i detti illeciti, devono essere utilizzati nella loro operatività dinamica all’interno della vicenda concreta, individuando, all’esito di una approfondita ed equilibrata valutazione complessiva del fatto, i dati più qualificanti. V’è continuità normativa, quanto al pubblico ufficiale, tra la previgente concussione per costrizione e il novellato art. 317 c.p., la cui formulazione è del tutto sovrapponibile, sotto il profilo strutturale, alla prima, con l’effetto che, in relazione ai fatti pregressi, va applicato il più favorevole trattamento sanzionatorio previsto dalla vecchia norma. L’abuso costrittivo dell’incaricato di pubblico servizio, illecito attualmente estraneo allo statuto dei reati contro pubblica amministrazione, è in continuità normativa, sotto il profilo strutturale, con altre fattispecie incrimina-

Gazzetta Forense

Penale

Dolo Eventuale e colpa cosciente: l’essere o non essere della volontà La colpa è malgoverno di una situazione di rischio, in essa l’agente ha concretamente presente la connessione causale rischiosa; il nesso tra cautela ed evento. In questa mancanza, in questa trascuratezza, è il nucleo della colpevolezza colposa contrassegnata dalla previsione dell›evento: si è, consapevolmente, entro una situazione rischiosa e per trascuratezza, imperizia, insipienza, irragionevolezza o altra biasimevole ragione ci si astiene dall›agire doverosamente. Dolo eventuale: ciò che è di decisivo rilievo è che nella scelta d’azione sia ravvisabile una consapevole presa di posizione di adesione all’evento, che consenta di scorgervi un atteggiamento ragionevolmente assimilabile alla volontà, sebbene da essa distinto: una volontà indiretta o

*** La recente pronuncia a Sezioni unite della Corte di Cassazione sentenza n. 38343 udienza del 24 aprile 2014, depositata il 18 settembre 2014 aveva l’ impegnativo compito di dirimere, tra altre delicate questioni giuridiche, anche le divergenze giurisprudenziali sviluppatesi sull’individuazione della linea di confine tra dolo eventuale e colpa cosciente, ed in particolar modo era chiamata a chiarire se la irragionevolezza del convincimento prognostico dell’agente circa la non verificazione dell’evento comporti o meno la qualificazione giuridica dell’elemento psicologico del delitto in termini di dolo eventuale. Considerate, quindi, le complesse questioni giuridiche trattate nella sentenza qui massimata, si è dovuto scegliere, per ragioni di spazio, di riportare solo quelle definite in sentenza come le cd. «Considerazioni conclusive su dolo eventuale e colpa cosciente»: Un dato testuale desunto dall’art. 43 c.p. è sicuramente decisivo per discernere tra dolo e colpa: l›essere o non essere della volontà. Noi non sappiamo – precisano i Giudici Ermellini – esattamente cosa sia la volontà: la psicologia e le neuroscienze hanno fino ad ora fornito informazioni e valutazioni incerte, discusse, allusive. Tuttavia, la comune esperienza interiore ci indica in modo sicuro che nella nostra vita quotidiana sviluppiamo continuamente processi decisionali, spesso essenziali per la soluzione di cruciali contingenze esistenziali: il pensiero elaborante, motivato da un obiettivo, che si risolve in intenzione, volontà. Sappiamo pure che tali processi hanno un andamento assai variabile: a volte brevi ed impulsivi; a volte lunghi, complessi, segnati dalla ponderazione di diversi elementi spesso di segno opposto, di informazioni di vario genere. Tale andamento culmina in un ineffabile momento decisorio in cui ci si determina ad agire o meno in vista di un determinato conseguimento. L’esperienza interiore – si legge in sentenza – ci insegna inoltre che i fattori di tale processo sono eterogenei, multi formi, alcuni maggiormente connotati in chiave emotiva, altri frutto di analisi razionale. Tale andamento si conclama nel dolo intenzionale, diretto verso uno scopo. Qui solitamente la condotta mostra la volontà finalistica senza incertezze e nessuna speciale indagine è richiesta. Diversa la situazione nel dolo diretto: il momento cognitivo in ordine agli elementi di fattispecie ed alle conseguenze del proprio agire è talmente netto che dal solo fatto di tenere una certa condotta sulla base di alcune informazioni sullo sviluppo degli accadimenti si inferisce, normalmente, una determinazione nel senso dell’offesa del bene giuridico protetto. Come si vede,

settembre ottobre

CORTE DI CASSAZIONE Sezioni unite penali, sentenza 18 settembre 2014 (ud. 24 aprile 2014), n. 38343

per analogia, si potrebbe dire. In questo risiede propriamente la rimproverabilità, la colpevolezza dell’atteggiamento interno che si denomina dolo eventuale.

’14

trici di diritto comune, quali, a seconda dei casi concreti, l’estorsione, la violenza privata, la violenza sessuale (artt. 629, 610, 609-bis, con l’aggravante di cui all’art. 61, comma primo, n. 9, c.p.). Sussiste continuità normativa, quanto alla posizione del pubblico agente, tra la concussione per induzione di cui al previgente art. 317 c.p. e il nuovo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art. 319-quater c.p., considerato che la pur prevista punibilità, in quest’ultimo, del soggetto indotto non ha mutato la struttura dell’abuso induttivo, ferma restando, per i fatti pregressi, l’applicazione del più favorevole trattamento sanzionatorio di cui alla nuova norma. Il reato di concussione e quello di induzione indebita si differenziano dalle fattispecie corruttive, in quanto i primi due illeciti richiedono, entrambi, una condotta di prevaricazione abusiva del funzionario pubblico, idonea, a seconda dei contenuti che assume, a costringere o a indurre l’extraneus, comunque in posizione di soggezione, alla dazione o alla promessa indebita, mentre l’accordo corruttivo presuppone la par condicio contractualis ed evidenzia l’incontro assolutamente libero e consapevole delle volontà delle parti. Il tentativo di induzione indebita, in particolare, si differenzia dall’istigazione alla corruzione attiva di cui all’art. 322, commi terzo e quarto, c.p., perché, mentre quest’ultima fattispecie s’inserisce sempre nell’ottica di instaurare un rapporto paritetico tra i soggetti coinvolti, diretto al mercimonio dei pubblici poteri, la prima presuppone che il funzionario pubblico, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, ponga potenzialmente il suo interlocutore in uno stato di soggezione, avanzando una richiesta perentoria, ripetuta, più insistente e con più elevato grado di pressione psicologica rispetto alla mera sollecitazione, che si concretizza nella proposta di un semplice scambio di favori.»

147

Gazzetta Forense

si è in presenza di una sfera dell’agire umano dominata dalla rappresentazione. Il dolo, id est la volontà, è documentato dalla conoscenza delle conseguenze, dalla rappresentazione appunto. Si delinea così una figura giuridica distinta dal punto di vista strutturale, cui correttamente dottrina e giurisprudenza hanno riconosciuto, con sforzo analitico, una identità propria. Assai più complessa ed oscura è la contingenza che si designa come dolo eventuale, caratterizzata, come si è visto dall’accettazione delle possibili conseguenze collaterali, accessorie delle proprie condotte. Qui il momento rappresentativo riguarda un evento dal coefficiente probabilistico non tanto significativo da risolvere il dubbio sull’essere o meno dell’atteggiamento doloso. Né vi sono segni tangibili, significativi, che consentano di inferire subitaneamente e chiaramente la direzione della volontà, l’andamento del processo decisionale, l’atteggiamento psichico rispetto all’evento illecito non direttamente voluto ma costituente conseguenza concretamente possibile della propria condotta. Tale evento collaterale non è propriamente oggetto di volizione. Il quadro è senza dubbio aperto all’incertezza e richiede di definire quale sia, in tali contingenze, l’atteggiamento psichico rispetto all’evento collaterale che possa essere considerato equivalente della volontà, ad essa assimilabile; in modo che, come è stato suggestivamente suggerito, si riveli una diversa declinazione del concetto di volontà entro un unitario nucleo di senso capace di conservare a ciascuna delle configurazioni del dolo un “analogo concetto di volontà”. Il dolo eventuale, deve dunque essere configurato in guisa, tale che, possa esser letto sensatamente e senza forzature come una forma di colpevolezza dolosa; in ossequio al fondante principio di legalità. Senza dubbio l’istituto è fortemente modellato dalle esigenze del diritto ed è dunque più normativo di altri. Esso, come si è già accennato, costituisce una costante criminologica, corrisponde a storiche ed immutate istanze di punizione di comportamenti che, per l’adesione che comportano alla prospettiva della verificazione dell’evento, sono comunemente ritenuti riprovevoli e meritevoli di giuridica sanzione. D’altra parte, come pure si e accennato, il dolo eventuale è nato per corrispondere ad esigenze analitiche, garantiste; per sottrarre la fenomenologia di cui ci si occupa all’oscuro maneggio di risalenti istituti dai contorni deliberatamente offuscati, indefiniti, funzionali ad una pronta e sommaria azione punitiva, come il dolus generalis ed il dolus indirectus. Tale sforzo analitico deve essere rammentato ed attualizzato. Diverse istanze pertinenti ai livelli più alti e fondanti della scienza penalistica impongono di prendere atto della necessità di tale pur incerta figura; ed al contempo di definirla, circoscriverla entro confini ristretti e chiari, 148

in modo che sicura e prevedibile ne sia l’applicazione. Su ciò si tornerà. Uno dei modi classici per segnare i tratti ed i confini del dolo eventuale è quello di confrontarlo con le figure ad esso più vicine: il dolo diretto e la colpa cosciente. La prima distinzione è teoricamente chiara; anche se, come si è visto non risulta unanimemente definito il livello di probabilità dell’evento dal quale si possa inferire immediatamente il dolo. Di ciò si è detto. Qui occorre considerare che in ogni caso il coefficiente probabilistico assai spesso non è misurabile; o non è talmente elevato da potersene inferire in modo tranquillante il dolo. Perciò, quanto più ci si avventura in ambiti incerti, tanto più penetrante ha da essere la valutazione coordinata di tutte le contingenze del caso alla ricerca del tratto volontaristico che contrassegna la colpevolezza dolosa. Ben più complessa è l’individuazione della linea di confine tra dolo eventuale e colpa cosciente. Anticipando le conclusioni, per conferire chiarezza al discorso occorre subito dire che, posto in tali termini, il problema potrebbe generare qualche fraintendimento. L’idea di un tratto di confine potrebbe infatti indurre a pensare erroneamente che tra l’una e l’altra figura vi sia, in linea di principio, una sfumata continuità. In realtà non è proprio così. Dolo e colpa sono forme di colpevolezza radicalmente diverse, per certi versi antitetiche. Alla luce di tale diversità va pure letta la distinzione di cui si discute. Si vuol dire, che le due figure, il dolo eventuale e colpa cosciente, appartengono a due distinti universi e da tale radicale diversità delle categorie al cui interno si collocano traggono gli elementi che le caratterizzano e le distinguono. Tanto per chiarire subito ciò che si intende dire e sottrarre la disamina ai fumi dell’astrattezza: la struttura della previsione è diversa; diverso è l’evento; diverso è lo scenario dell’agire umano; diverso infine è l’animus. Su ciò si tornerà diffusamente più avanti. Tali preliminari enunciazioni aiutano a spiegare le molteplici ragioni critiche che inficiano la pur accreditata ed autorevole dottrina, spesso recepita dalla giurisprudenza, che individua nella colpa cosciente una previsione seguita da una controprevisione, cioè da una previsione negativa circa la verificazione dell’evento; e nel dolo eventuale, per conseguenza, un dubbio irrisolto. Di alcune diffuse e condivise ragioni si è già detto. È sufficiente rammentare che il Codice parla, a proposito della colpa cosciente, di reale previsione dell’evento e non fa per nulla cenno al processo di negazione dell’accadimento elaborato dall’indirizzo che si critica. Inoltre, la teoria sottende una non realistica semplificazione ed idealizzazione della realtà: un agente che lucidamente analizza, discerne e si persuade nel senso della negazione dell’evento. Si tratta di una visione delle cose molto lontana dalla varietà delle con-

settembre ottobre

cennato, esprime la più intensa adesione inferiore al fatto, costituisce la forma fondamentale, generale ed originaria di colpevolezza; la più diretta contrapposizione all’imperativo della legge. Tale atteggiamento di contrapposizione alla legge giustifica, conviene rammentarlo, un trattamento sanzionatorio ben più severo di quello riservato ai comportamenti meramente colposi. Se così è, ne consegue che nel dolo non può mancare la puntuale, chiara conoscenza di tutti gli elementi del fatto storico propri del modello legale descritto dalla norma incriminatrice. In particolare, le istanze di garanzia in ordine al rimprovero caratteristico della colpevolezza dolosa richiedono che l’evento oggetto della rappresentazione appartenga al mondo del reale, costituisca una prospettiva sufficientemente concreta, sia caratterizzato da un apprezzabile livello di probabilità. Solo in riferimento ad un evento così definito e tratteggiato si può istituire la relazione di adesione interiore che consente di configurare l’imputazione soggettiva. In breve, l’evento deve essere descritto in modo caratterizzante e come tale deve essere oggetto, di chiara, lucida rappresentazione; quale presupposto cognitivo perché possa, rispetto ad esso, configurarsi l’atteggiamento di scelta d’azione antigiuridica tipica di tale forma d’imputazione soggettiva. La colpevolezza colposa è tutt’altra cosa. Tale figura, per vero, è entrata nel mondo governato dal principio di colpevolezza da un tempo relativamente breve, quale frutto di una complessa speculazione teoretica cui la Suprema Corte ha nel complesso prestato adesione (amplius p. 25). Essa rimane, però, figura accentuatamente normativa ed assai ben distinta, sotto ogni riguardo, rispetto al dolo. Ne è testimonianza lo storico fallimento dei tentativi di configurare un concetto unitario di colpevolezza su base psicologica: nella colpa tale base solitamente manca o è insignificante. La figura è opaca, umbratile, fatta più di pieni che di vuoti, caratterizzata immancabilmente, al fondo, da qualcosa che è mancato; bisognosa di eterointegrazione, generata da regole cautelari o da conoscenze scientifiche o tecniche. È pur vero che il codificatore ha ritenuto di configurare nella colpa, accanto all’istanza di prevedibilità dell’evento, implicitamente postulata da tale istituto, anche la situazione di concreta previsione dell’esito antigiuridico che caratterizza la colpa cosciente. Orbene, come è stato del resto mostrato da acuta dottrina, è chiaro che si è in presenza di una situazione distinta e più grave rispetto a quella della colpa incosciente. Tuttavia è necessario che tale previsione sia letta traendo ispirazione dall’essenza della colpa, al cui interno deve restare saldamente insediata; per evitare confondimenti con i distinti e già indicati connotati della colpevolezza dolosa. Occorre allora partire dalla già evocata connessione tra regola cautelare ed evento. L’evento, si è visto, deve

’14

tingenze che si verificano nella vita. Essa è certamente valida nel caso di scuola del lanciatore di coltelli, ma non nelle mille sfumate irripetibili contingenze del reale; tanto più nel mondo spesso buio, opaco, subliminale della colpa. Qui la sconsideratezza, la superficialità, l’irragionevolezza accreditano forme di previsione sommarie ed irrisolte, buone per la colpa ma non per il dolo. Le cose non mutano guardandole nella prospettiva del dolo eventuale: secondo la teoria in esame esso si configurerebbe tutte quante volte l’agente si determini in presenza di un dubbio irrisolto circa la verificazione dell’evento e quindi in presenza delle mera percezione di una situazione rischiosa. Una tale soluzione interpretativa svuota tale imputazione soggettiva di ogni reale contenuto volitivo che coinvolga la relazione tra condotta ed evento; la allontana in modo inaccettabile dalla categoria del dolo come atto di volontà; da luogo ad una sorta di presunzione. Certamente il dubbio accredita l’ipotesi di un agire che implichi una qualche adesione all’evento, ma si tratta appunto solo di un’ipotesi che deve confrontarsi con tutte le altre contingenze del caso concreto. Tale principio, del resto, è stato già espresso dalle Sezioni unite (sez.un., Nocera) e da diverse pronunzie di legittimità. Si è affermato che il dubbio descrive una situazione irrisolta, di incertezza, che appare difficilmente compatibile con una presa di posizione volontaristica in favore dell’illecito, con una decisione per l’illecito; ma ove concretamente superato, avendo l’agente optato per la condotta anche a costo di cagionare l’evento, volitivamente accettandolo quindi nella sua prospettata verificazione, lascia sussistere il dolo eventuale (sez. 1, n. 30472 del 11 luglio 2011, Braidic, Rv. 251484; sez. 4, n. 36399 del 05 settembre 2013, M., Rv. 256342). Dunque, ciò che risulta dirimente è, infine, un atteggiamento psichico che indichi una qualche adesione all’evento per il caso che esso si verifichi quale conseguenza non direttamente voluta della propria condotta. Il contrario avviso trascura, come è stato considerato dalla più attenta dottrina, che chi agisce dubitando a volte si determina in condizioni di irrazionalità motivazionale, oppure versa in uno stato di opacità che rapporta il rimprovero giuridico alla sfera della colpa. In breve, la previsione dell’evento può essere ben diversa nel dolo eventuale e nella colpa cosciente; e ciò costituisce il riflesso della diversità di fondo tra colpevolezza dolosa e colpevolezza colposa. Nel dolo si è in presenza dell’agire umano ordinato, organizzato, finalistico. Un processo intellettuale che, lungamente elaborato o subitaneamente sviluppatosi e concluso, sfocia pur sempre in una consapevole decisione che determina la condotta antigiuridica. Qui il rimprovero giuridico coglie la scelta d’azione, o d’omissione, che si dirige nel senso della offesa del bene giuridico protetto. Il dolo, come si è già ac-

Penale

Gazzetta Forense

149

Gazzetta Forense

costituire concretizzazione del rischio che la cautela era chiamata a governare. Dal punto di vista soggettivo per la configurabilità del rimprovero è sufficiente che tale connessione tra la violazione delle prescrizioni recate delle norme cautelari e l’evento sia percepibile, riconoscibile dal soggetto chiamato a governare la situazione rischiosa. Nella colpa cosciente si verifica una situazione più definita: la verificazione dell’illecito da prospettiva teorica diviene evenienza concretamente presente nella mente dell’agente; e mostra per così dire in azione l’istanza cautelare. L’agente ha concretamente presente la connessione causale rischiosa; il nesso tra cautela ed evento. L’evento diviene oggetto di una considerazione che disvela tale istanza cautelare, ne fa acquisire consapevolezza soggettiva. Di qui il più grave rimprovero nei confronti di chi, pur consapevole della concreta temperie rischiosa in atto, si astenga dalle condotte doverose volte a presidiare quel rischio. In questa mancanza, in questa trascuratezza, è il nucleo della colpevolezza colposa contrassegnata dalla previsione dell’evento: si è, consapevolmente, entro una situazione rischiosa e per trascuratezza, imperizia, insipienza, irragionevolezza o altra biasimevole ragione ci si astiene dall’agire doverosamente. Tale situazione è tutt’affatto diversa da quella prima delineata a proposito della puntuale conoscenza del fatto quale fondamento del rimprovero doloso, basato, lo si rammenta ancora, sulla positiva adesione all’evento collaterale che, ancor prima che accettato, è chiaramente rappresentato. D’altra parte tale connotazione della consapevolezza colposa allontana ulteriormente l’idea irrealistica costituita dal processo di previsione e controprevisione o previsione negativa. Non è per nulla escluso che tale situazione possa in qualche caso verificarsi, ma essa non è un tratto fondante, immancabile, della previsione dell’evento che caratterizza l’aggravante. Tale differenza di contesto e di senso giustifica da un lato una diversa descrizione dell’evento (al tema si è fatto cenno sopra al p. 25) e dall’altro forme di consapevolezza della sfera fattuale diverse e più sfumate rispetto a quella propria dell’ambito doloso. È sufficiente che l’evento esprima la concretizzazione del rischio cautelato dalla norma prevenzionistica. Rispetto a tale evento la rappresentazione, nella colpa, occorre ribadirlo, può ben essere vaga ed alquanto sfumata, pur preservando i tratti essenziali che connettono causalmente la violazione cautelare con l’evento medesimo. Le più volte ripetute sottolineature delle differenze tra dolo eventuale e colpa cosciente consentono di rimarcare ulteriormente la fallacia dell’opinione che identifica il dolo eventuale con l’accettazione del rischio. L’espressione è tra le più abusate, ambigue, non chiare, dell’armamentario concettuale e lessicale nella materia in esame. La si vede utilizzata in giurispruden150

za in forma retorica quale espressione di maniera, per coprire le soluzioni più diverse. Essa, come si è visto, è alla base dell’argomentazione proposta dal Procuratore Generale. Al riguardo è possibile porre alcune radicali enunciazioni critiche. In primo luogo trovarsi in una situazione di rischio, avere consapevolezza di tale contingenza e pur tuttavia regolarsi in modo malaccorto, trascurato, irrazionale, senza cautelare il pericolo, è tipico della colpa che, come si è visto, è malgoverno di una situazione di rischio e perciò costituisce un distinto atteggiamento colpevole, rimproverabile. Inoltre, il Codice stabilisce nel dolo una essenziale relazione tra la volontà e la causazione dell’evento: qui è il nucleo sacramentale dell’istituto. Un atteggiamento interno in qualche guisa ad esso assimilabile va rinvenuto pure nel dolo eventuale. In tale figura, come si è accennato, non vi è finalismo, non vi è rappresentazione di un esito immancabile o altamente probabile, in breve, traspare poco della sfera interna, non vi è volontà in azione, esteriorizzata. Si tratta, allora, di andare alla ricerca della volontà o meglio di qualcosa ad essa equivalente nella considerazione umana, in modo che possa essere sensatamente mosso il rimprovero doloso e la colpevolezza quindi si concretizzi. Tale essenziale atteggiamento difetta assolutamente nella mera accettazione del rischio, che trascura l’essenziale relazione tra condotta volontaria ed evento; e, come è stato osservato, finisce col trasformare gli illeciti di evento in reati di pericolo. Risulta del tutto chiaro a questo punto che la dottrina e la giurisprudenza che valorizzano la rilevanza della volontà e della sua ricerca anche nell’ambito della figura di cui si discute colgono nel segno; e che il momento dell’accertamento, pur essendo analiticamente distinto dalla struttura e dall’oggetto della fattispecie, tende a compenetrarvisi e ad assumere un ruolo in concreto cruciale. Si vuol dire che tutto ciò che si è sin qui esposto risulterebbe una pura esercitazione verbale se non si riuscisse a dire chiaramente cosa esattamente sia l’evocato atteggiamento psichico e come esso possa essere accertato. Muovendosi nella sfera interiore è chiaro che entra in campo il paradigma indiziario. In breve, si cercano sulla scena i segni dai quali inferire la sicura accettazione degli effetti collaterali della propria condotta. Sovviene a tale riguardo quanto sin qui esposto sui processi decisionali, nei quali agiscono diversi fattori emotivi e razionali. Si tratterà, nei limiti del possibile, di tentare di spiegare l’accaduto, di ricostruire l’iter decisionale, di intendere i motivi che vi hanno agito, di cogliere, insomma, perché ci si è determinati in una direzione. Occorrerà comprendere se l’agente si sia lucidamente raffigurata la realistica prospettiva della possibile verificazione dell’evento concreto costituente effetto collaterale della sua condotta, si sia per

Gazzetta Forense

settembre ottobre

Penale

zione della sfera emotiva sia del tutto estranea al nostro tema. Di ciò ci si occuperà nel prosieguo. Lo stesso stato di dubbio irrisolto, conviene ripeterlo, non risolve il problema del dolo eventuale: indica un indizio, ma è pur sempre necessario dimostrare che lo stato d’incertezza sia accompagnato dalla già evocata, positiva adesione all’evento; dalla scelta di agire a costo di ledere l’interesse protetto dalla legge. Ciò che è di decisivo rilievo è che nella scelta d’azione sia ravvisabile una consapevole presa di posizione di adesione all’evento, che consenta di scorgervi un atteggiamento ragionevolmente assimilabile alla volontà, sebbene da essa distinto: una volontà indiretta o per analogia, si potrebbe dire. In questo risiede propriamente la rimproverabilità, la colpevolezza dell’atteggiamento interno che si denomina dolo eventuale. Il Collegio ha la consapevolezza che, sebbene nelle enunciazioni che precedono vi sia una presa di posizione ed una risposta di principio alle questioni sul tappeto, sovente le formule della teoria vengono distorte più o meno consapevolmente nella prassi: è il lato oscuro del diritto penale. Vi è quindi necessità di affrontare analiticamente il tema della prova del dolo eventuale, anche alla luce dei casi topici che, a tal fine, sono stati esposti in precedenza con qualche ricchezza di dettaglio.

’14

così dire confrontato con esso e infine, dopo aver tutto soppesato, dopo aver considerato il fine perseguito e l’eventuale prezzo da pagare, si sia consapevolmente determinato ad agire comunque, ad accettare l’eventualità della causazione dell’offesa. Naturalmente, tale ordine di idee può essere espresso in molti, sfumati modi e le teorie volontaristiche di cui si è sopra dato conto, al fondo, non differiscono molto tra loro se guardate con l’occhio della giurisprudenza, attenta più alle questioni di fondo che alle pur sapienti ed accurate varianti stilistiche. Ciò che è di decisivo rilievo è che si faccia riferimento ad un reale atteggiamento psichico che, sulla base di una chiara visione delle cose e delle prospettive della propria condotta, esprima una scelta razionale; e, soprattutto, che esso sia rapportato allo specifico evento lesivo ed implichi ponderata, consapevole adesione ad esso, per il caso che abbia a realizzarsi. Non rilevano invece, in quanto tali, gli atteggiamenti della sfera emotiva, gli stati d’animo. L’ottimismo ed il pessimismo, la speranza, naturalmente, non hanno un ruolo significativo nell’indagine sull’atteggiamento interno in rapporto alla direzione della condotta verso l’offesa del bene giuridico. Risulta però spesso interessante comprendere le ragioni che hanno determinato la speranza o altro atteggiamento emotivo. E dunque non può neppure dirsi che la considera-

151

Gazzetta Forense

a cura di Alessandro Jazzetti e Andrea Alberico

Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Napoli / Assegnista di Ricerca in Diritto penale e Avvocato

Rassegna di legittimità

Fonti del diritto – Leggi – Legge penale – Successione di leggi – Legge più favorevole al reo – Criteri di individuazione – Comparazione in concreto – Necessità – Fattispecie in tema di stupefacenti In ipotesi di successione di leggi nel tempo, l’individuazione del regime di maggior favore per il reo ai sensi dell’art. 2 c.p. deve essere operata in concreto, comparando le diverse discipline sostanziali succedutesi nel tempo. (In motivazione la Corte ha rilevato come per la fattispecie di lieve entità di cui all’art. 73, comma quinto, d.P.R. 309/1990, trasformata da circostanza attenuante a reato autonomo dall’art. 2 d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 10, potrebbe rivelarsi per le sole droghe cosiddette “leggere” di maggior favore l’originaria previsione della circostanza attenuante ad effetto speciale, laddove essa sia giudicata prevalente rispetto ad eventuali circostanze aggravanti nonché alla recidiva). Cass., sez. 3, sentenza 12 giugno 2014, n. 27952  (dep. 27 giugno 2014) Rv. 259399   Pres. Squassoni, Est. Pezzella, Imp. Brunitto, P.M. Mazzotta (Conf.) (Annulla in parte con rinvio, App. Napoli, 04 marzo 2013)

Impugnazioni – Cassazione – Cognizione della Corte di Cassazione – Modifica normativa del trattamento sanzionatorio – Patteggiamento concordato in epoca antecedente alla modifica normativa – Illegalità sopravvenuta della pena – Configurabilità Rilevabilità di ufficio – Ammissibilità – Fattispecie Nel giudizio di cassazione è rilevabile di ufficio, anche in caso di inammissibilità del ricorso, l’illegalità sopravvenuta della pena inflitta, determinata da una modifica normativa incidente in maniera rilevante sui limiti sanzionatori edittali sia minimi sia massimi. (In applicazione del principio la Corte ha annullato con rinvio la sentenza di patteggiamento impugnata, che aveva individuato la pena base in anni due di reclusione, in ragione della novella legislativa dell’art. 73, comma quinto, d.P.R. 309 del 1990). Cass., sez. 4, sentenza 28 maggio 2014, n. 28164  (dep. 30 giugno 2014) Rv. 259389 Pres. Romis, Est. Montagni, Imp. Barhoumi, P.M. Viola (Conf.) (Annulla senza rinvio, G.i.p Trib. Perugia, 18 aprile 2013)

152

Impugnazioni – Cassazione – Procedimento – In genere – Possibilità di presentare nuovi documenti Esclusione – Limiti Nel giudizio di legittimità non possono essere prodotti nuovi documenti attinenti al merito della regiudicanda, ad eccezione di quelli che l’interessato non sia stato in condizione di esibire nei precedenti gradi di giudizio e dai quali può derivare l’applicazione dello “ius superveniens”, di cause estintive o di disposizioni più favorevoli, dal momento che la Corte di cassazione non può mai procedere ad un esame degli atti, ma solo alla valutazione circa la esistenza della motivazione e della sua logicità. Cass., sez. 3, sentenza 1 aprile 2014, n. 27417  (dep. 24 giugno 2014) Rv. 259188 Pres. Squassoni, Est. Di Nicola, Imp. C., P.M. D’Ambrosio  (Diff.) (Dichiara inammissibile, App. Torino, 17 maggio 2013)

Misure cautelari – Personali – Estinzione – Termine di durata massima della custodia cautelare – In genere – Procedimenti per uno dei delitti di cui all’art. 407, comma secondo, lett. a), c.p.p. – Sospensione del termine di fase – Termine massimo di cui all’art. 304, comma sesto, c.p.p. – Possibilità di superare detto termine in forza dell’aumento previsto dall’art. 303, comma primo, lett. b), n. 3-bis, c.p.p. – Esclusione In tema di durata della custodia cautelare nei procedimenti per uno dei delitti di cui all’art. 407, comma secondo, lett. a), c.p.p., qualora il termine di fase sia stato sospeso per la particolare complessità del dibattimento o del giudizio abbreviato, ai sensi dell’art. 304, comma secondo, c.p.p., il termine massimo di durata della custodia, fissato nel doppio dei termini di fase dal sesto comma del predetto art. 304, non può essere superato sommando ad esso l’ulteriore termine eventualmente utilizzato, nella fase del giudizio per uno dei delitti citati, ai sensi dell’art. 303, comma primo, lett. b), n. 3-bis, c.p.p. Cass., sez. un., sentenza 29 maggio 2014, n. 29556  (dep. 07 luglio 2014) Rv. 259176 Pres. Santacroce, Est. Brusco, Imp. P.M. in proc. Gallo, P.M. Destro (Conf.) (Rigetta, Trib. lib. Napoli, 25 luglio 2013)

Gazzetta Forense

Cass., sez. 3, sentenza 30 maggio 2014, n. 27479  (dep. 25 giugno 2014) Rv. 259198 Pres. Fiale, Est. Ramacci, Imp. Giua, P.M. Spinaci (Diff.) (Dichiara inammissibile, App. Roma, 06 dicembre 2012)

Prove – Mezzi di ricerca della prova – Sequestri Restituzione – In genere – Documenti e supporti informatici – Ordinanza del tribunale del riesame che restituisce gli originali previa estrazione di copia – Ricorso per cassazione – Inammissibilità – Ragioni È inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso per cassazione proposto avverso l›ordinanza del tribunale del riesame che abbia disposto la restituzione al ricorrente degli originali dei documenti e dei supporti informatici sottoposti a sequestro probatorio previa estrazione di copia, in quanto avverso di

Reati fallimentari – Bancarotta fraudolenta – Distrazione – Cessione del credito “pro solvendo” – Configurabilità – Ragioni In tema di bancarotta fraudolenta il reato ben può sussistere anche nel caso di cessione di crediti, atteso che il relativo effetto traslativo si produce nel momento in cui si realizza l’incontro delle volontà fra cedente e cessionario, per cui da quello stesso momento si determina il depauperamento del patrimonio dell’impresa fallita, nulla rilevando che la cessione avvenga, salvo patto contrario, pro solvendo e che, ai sensi dell’art. 1198 c.c., quando in luogo di adempimento è ceduto un credito, l’obbligazione si estingue con la riscossione del credito, se non risulta una diversa volontà delle parti. Cass., sez. 5, sentenza 18 aprile 2014, n. 35075 (dep. 07 agosto 2014) Pres. Marasca, Est. Micheli, Imp. Sirianni, P.M. Delehaye (Conf.) (Rigetta, App. Milano)

Stupefacenti – In genere – Corte cost., sent. n. 32 del 2014 – Reviviscenza dell’originario trattamento sanzionatorio – Droghe cosiddette “leggere” Regime sanzionatorio di maggior favore per il reo – Configurabilità – Conseguenze – Patteggiamento concordato in epoca anteriore alla pronuncia di incostituzionalità – Illegalità sopravvenuta della pena – Esclusione – Fattispecie In tema di stupefacenti, la reviviscenza dell’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, successivamente dichiarate incostituzionali dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, pur comportando la reintroduzione per le droghe cosiddette “leggere” di un trattamento sanzionatorio più favorevole per il reo, non determina automaticamente l’illegalità della pena inflitta utilizzando quale riferimento i parametri edittali previsti dalla disciplina dichiarata incostituzionale, dovendosi verificare in concreto l’adeguatezza della sanzione. (In applicazione del principio la Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso la sentenza di patteggiamento, con la quale era stata applicata la pena di anni due mesi otto di reclusione per illecito possesso

Penale

Previdenza e assistenza (Assicurazioni sociali) Contributi – Omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali – Mod. 770 proveniente dal sostituto di imposta – Valore probatorio In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, il mod. 770 sottoscritto dal datore di lavoro, contenendo la dichiarazione relativa alle trattenute operate a titolo di imposta su compensi, salari e previdenza, può essere valutato, in assenza di elementi contrari, come prova piena della effettiva corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti.

Cass., sez. 3, sentenza 30 maggio 2014, n. 27503  (dep. 25 giugno 2014) Rv. 259197 Pres. Fiale, Est. Ramacci, Imp. Peselli, P.M. Spinaci (Diff.) (Dichiara inammissibile, Trib. lib. Massa, 11 novembre 2013)

settembre ottobre

Cass., sez. 3, sentenza 26 giugno 2014, n. 34110 (dep. 01 agosto 2014) Pres. Fiale, Est. Orilia, Imp. P.G. in proc. Schiffini, P.M. Policastro (Conf.) (Annulla con rinvio, Trib. Lib. La Spezia)

essa, che costituisce provvedimento autonomo rispetto al decreto di sequestro, non è ammissibile alcuna forma di gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni.

’14

Misure cautelari – Reali – Sequestro preventivo – Società ammessa a concordato preventivo – Ammissibilità È legittimo il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente dei beni mobili ed immobili nella disponibilità dell›unico socio di una società ammessa al concordato preventivo. (Pronunciandosi su una vicenda che vedeva indagato l’amministratore di una S.p.A. il quale, vistosi sequestrare i beni societari per non aver provveduto a versare le ritenute certificate (art. 10, d.lgs. n. 74 del 2000), si era opposto davanti al tribunale del riesame, ottenendo il dissequestro in base al fatto che a seguito dell’ammissione della società alla procedura di concordato preventivo, i suoi beni personali erano stati già messi a disposizione della procedura per tutelare le ragioni dei creditori, compreso l’Erario, in relazione al debito di imposta oggetto del procedimento, la Cassazione, ha ribaltato il provvedimento del Tribunale del riesame, affermando il principio in parola).

153

Gazzetta Forense

di complessivi 1929 grammi di marijuana, pari a circa 5787 dosi medie giornaliere). Cass., sez. 3, sentenza 12 giugno 2014, n. 27957  (dep. 27 giugno 2014) Rv. 259401   Pres. Squassoni, Est. Pezzella, Imp. Tirocchi, P.M. Mazzotta (Diff.) (Dichiara inammissibile, App. Roma, 12 giugno 2013)

Stupefacenti – In genere – Fatto di lieve entità Art. 73, comma quinto, d.P.R. 309 del 1990 – Fattispecie autonoma di reato – Configurabilità – Successione di leggi nel tempo – Norma più favorevole – Indicazione In tema di stupefacenti, la fattispecie prevista dall’art. 73, comma quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, così come da ultimo modificata dall’art. 2 d.l. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni dalla legge 16 maggio 2014, n. 79, costituisce una ipotesi autonoma di reato, il cui regime sanzionatorio si rivela di maggior favore per il reo sia per le “droghe pesanti” sia per le “droghe leggere”. Cass., sez. 3, sentenza 12 giugno 2014, n. 27955  (dep. 27 giugno 2014) Rv. 259400   Pres. Squassoni, Est. Pezzella, Imp. Giberti, P.M. Mazzotta (Conf.) (Annulla in parte con rinvio, Bologna, 14 maggio 2013)

154

Gazzetta Forense

a cura di Alessandro Jazzetti e Giuseppina Marotta

Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Napoli / Avvocato

Rassegna di merito

Deve porsi in evidenza che, in linea generale, all’archiviazione di una denuncia non può certamente discendere, come effetto automatico, l’avvio di un procedimento per calunnia a carico di chi la querela abbia sporto. Ciò in quanto la decisione liberatoria può essere giustificata non già o non solo dalla accertata falsità della denuncia, quanto piuttosto dalla mancata acquisizione di sufficienti elementi di prova a sostegno di quanto denunciato. Tribunale Nola, G.u.p. Sepe sentenza 30 settembre 2014, n. 350

Inosservanza di provvedimento dell’A.G.: condotta materiale – Consumazione (art. 650 c.p.)

La contravvenzione di cui all’art.650 c.p. richiede, per la sua configurabilità, che l’agente ometta di osservare un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragioni di giustizia, di sicurezza, d’ordine pubblico o d’igiene. Il reato si perfeziona con la scadenza del termine previsto nel provvedimento e si protrae per tutto il tempo della volontaria omissione, trattandosi di un reato di natura permanente laddove la situazione antigiuridica cessa con l’esecuzione dell’ordine impartito. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 22 settembre 2014, n. 12064

Inosservanza di provvedimento dell’A.G.: controllo di legittimità da parte del Giudice – Previsione (art. 650 c.p.)

Il Giudice è tenuto a compiere la valutazione della legalità del provvedimento ed a verificare quindi, in primo luogo, se esso presenti i tipici vizi di legittimità; in secondo luogo, se il provvedimento corrisponda effettivamente alla funzione legale tipica assegnatagli dall’ordinamento e se, per la sua formulazione sia, in rapporto alla particolare situazione che s’intende tutelare, eseguibile nei tempi e nelle modalità prescritte. In altri termini, l’inosservanza deve riguardare un ordine specifico e determinato impartito ad un soggetto ben individuato e contenere un’adeguata mo-

Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 22 settembre 2014, n. 12064

Inosservanza dei provvedimenti dell’A.G.: esercizio di parcheggio abusivo – Illecito amministrativo – Esclusione del reato di cui all’art. 650 (art. 650 cp – art. 7 co. 15-bis C.d.S.)

L’ordinanza sindacale emessa per contrastare il fenomeno dell’esercizio del parcheggio abusivo, ha carattere tipicamente regolamentare contenendo disposizioni rivolte in via preventiva e del tutto generale ad una pluralità indistinta di persone, ponendo un divieto collettivo alla comunità di esercitare l’attività di parcheggiatore abusivo. Tale provvedimento, reso per ragioni di sicurezza pubblica concerne, a ben vedere, l’osservanza di una condotta già specificamente contemplata da una norma amministrativa e, segnatamente, dall’art. 7 comma 15 bis del Codice della Strada. Al riguardo, la Corte di Cassazione ha già avuto modo di affermare in precedenti pronunce che “l’esercizio abusivo dell’attività di parcheggiatore integra l’illecito amministrativo previsto dall’art. 7 C.d.S., comma 15-bis, e non il reato di inosservanza dei provvedimenti dell’autorità previsto dall’art. 650 c.p., stante l’operatività del principio di specialità di cui alla l. n. 689 del 1981, art. 9” (cfr.Cass., sez. 1, 06/12/2011, n. 47886). Nella sentenza da ultimo citata (n. 15936 del 19/03/2013 – Imputato: Sroiua Younes), la Corte, ribadendo il principio della prevalenza della sanzione amministrativa e della non configurabilità della contravvenzione di cui all’art.650 c.p., ha precisato in motivazione che con l’ordine dell’autorità amministrativa “… si è creata la paradossale situazione di una autorità di polizia che ordina il rispetto di una norma amministrativa la quale ha in sè la sua forza cogente indipendentemente dall’ordine del Questore.”. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 22 settembre 2014, n. 12064

Penale

(art. 368 c.p.)

settembre ottobre

Calunnia: effetto automatico all’archiviazione di una denuncia – Esclusione

tivazione relativa alle ragioni che ne hanno giustificato l’adozione al fine del sindacato di legittimità sotto il profilo dell’eccesso di potere. L’inosservanza deve poi riguardare un provvedimento adottato nell’interesse della collettività, nonché in relazione a situazioni non prefigurate da alcuna specifica previsione normativa che comporti la irrogazione di una autonoma sanzione, trattandosi di una norma penale in bianco di natura sussidiaria diretta a soddisfare l’interesse della pubblica amministrazione.

’14

CODICE PENALE

155

Gazzetta Forense

Inosservanza dei provvedimenti dell’AG: parcheggio abusivo – Sanzione amministrativa prevista dall’art. 7 C.d.S – Norma speciale rispetto all’art. 650 c,p.

Violazione degli obblighi di assistenza familiari: riduzione dell’assegno – Sussistenza del reato

(art. 650 c.p. – art. 7 C.d.S.)

Un versamento parziale dell’assegno disposto a favore dei minori, non è in grado di escludere la responsabilità penale dell’agente. Sul punto è intervenuta la S.C. affermando che il corretto adempimento dell’obbligazione gravante sul genitore in favore dei minori consiste nella dazione dei mezzi di sussistenza, nella qualità e nel valore fissato dal giudice e comporta, di necessità ed agli effetti dell’applicazione dei disposti normativi dell’art. 570 cpv. n. 2 c.p., l’apprestamento solo ed esclusivamente di quel bene o di quel valore che il giudice della separazione o del divorzio ha ritenuto di determinare, nel dialettico confronto delle parti e nel superiore interesse del soggetto debole, oggetto di tutela privilegiata. Non è pertanto consentito al soggetto obbligato, di autoridurre l’assegno disposto a favore dei minori, salva la sua comprovata incapacità di far fronte all’impegno.

La condotta del parcheggiatore abusivo sanzionata in via amministrativa dall’art. 7 comma 15-bis del Codice della Strada, da intendersi quale norma speciale rispetto a quella di cui all’art. 650 c.p. (né può invocarsi la previsione di cui all’art. 7 C.d.S. citato che fa salva l’ipotesi che la condotta costituisca reato la quale ricorre in ogni caso al di fuori del principio di specialità). Dunque, l’ordinanza sindacale ha una portata precettiva volta ad impedire un comportamento già sanzionato da una specifica norma amministrativa in relazione alla quale vige il principio di specialità.Tale ordinanza, infine, ha carattere generale con una specifica funzione di prevenzione a tutela della collettività e non invece natura personale destinata ad un determinato soggetto destinatario del provvedimento inibitorio per ragioni di ordine pubblico o sicurezza pubblica. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 22 settembre 2014, n. 12064

Violazione degli obblighi di assistenza familiare: impossibilità ad adempiere per difficoltà economiche dell’obbligato – Irrilevanza – Configurabilità del reato (art. 570 c.p.)

Le eventuali difficoltà economiche in cui versi l’obbligato non escludono la sussistenza del reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare qualora non risulti provato che le difficoltà medesime si siano tradotte in uno stato di indigenza economica e nella impossibilità di adempiere, sia pur in parte, l’obbligazione. Tribunale Nola, G.O.T. Sabato sentenza 23 maggio 2014, n. 1495

Violazione degli obblighi di assistenza familiare: aiuto dei familiari e saltuari guadagni dell’alimentando – Sussistenza comunque dello stato di bisogno (art. 570 c.p.)

Sussiste lo stato di bisogno della persona offesa anche ove la stessa ha provveduto con le proprie forze e con quelle dei propri familiari al sostentamento proprio e dei figli; tra l’altro lo stato di bisogno dell’alimentando non è escluso da eventuali mediocri, saltuari ed incerti guadagni che l’avente diritto è costretto a procurarsi per sopperire alla omissione dell’obbligato, né dal fatto che la persona avente diritto alla somministrazione dei mezzi di sussistenza si sia procacciata tali mezzi con il proprio lavoro. Tribunale Nola, G.O.T. Sabato sentenza 23 maggio 2014, n. 1495

156

(art. 570 c.p.)

Tribunale Nola, G.O.T. Sabato sentenza 23 maggio 2014, n. 1495

CODICE PROCEDURA PENALE Documenti: sentenze non irrevocabili – Acquisizioni – Valutazione – Limiti (art. 234 c.p.p.)

Per quanto riguarda i provvedimenti giurisdizionali non dotati del crisma della irrevocabilità, la cui acquisizione è consentita a norma della disposizione di cui all’art. 234 c.p.p., le sez. un. con sentenza 33748/05, hanno superato il contrasto tra i due diversi orientamenti formatisi in precedenza affermando il principio secondo cui le sentenze non irrevocabili – delle quali è certamente ammissibile la produzione e l’acquisizione al pari degli altri documenti ex art. 234 co. 1 e 236 c.p.p. – sono idonee a documentare il mero fatto storico dell’esistenza della decisione e le scansioni delle relative vicende processuali, ma non la ricostruzione, né il ragionamento probatorio sui fatti oggetto di accertamento in quei procedimenti. Tribunale Nola, coll. C) sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

Intercettazioni telefoniche: contenuto dei colloqui – Prova – Presupposti e criteri (art. 192 co. 3 c.p.p.)

Il contenuto delle intercettazioni costituisce piena prova purché il Giudice accerti che il significato delle conversazioni intercettate sia connotato dai caratteri di chiarezza, decifrabilità dei significati, assenza di ambiguità; di modo che la ricostruzione del significato della conversazione non lasci margini di dubbio sul significato complessivo della stessa. Cosicché quando ricorrono questi requisiti il Giudice di merito può fondare la sua decisione

Gazzetta Forense

(art. 192 c.p.p.)

Preliminare ad ogni valutazione in ordine al contenuto delle intercettazioni è l’accertamento della sicura riferibilità della voce intercettata al soggetto che si assume come interlocutore: accertamento che deve necessariamente basarsi su elementi di fatto, individuati, di volta in volta ed in alcuni casa, anche congiuntamente, quali il riferimento espresso al nome o a “qualità” personali del soggetto, il riscontro sulle circostanze di fatto o di luogo indicate nella conversazione (a seguito di indagini di PG come nei casi in cui i servizi di osservazione documentano l’incontro tra le persone che interloquiscono), il riconoscimento vocale da parte degli operanti di PG soprattutto se si tratta dei medesimi operanti che hanno proceduto all’ascolto dell’intera mole di conversazioni intercettate. Peraltro, il carattere della riferibilità opera non solo rispetto all’interlocutore ma anche con riguardo all’oggetto della conversazione intercettata: pertanto il giudice per soddisfare l’obbligo della motivazione dovrà indicare specificamente, con riferimenti testuali o riassuntivi, il tenore del colloqui registrati e la loro riferibilità, diretta o indiretta, all’imputato. Tribunale Nola, coll. C), sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

I presupposti che legittimano il sequestro conservativo consistono nel fumus boni iuris e nel periculum in mora. Quanto al fumus boni iuris, s’intende la configurabilità di un reato il cui accertamento va operato avendo riguardo non alla sola pendenza del procedimento penale ed alla sussistenza della imputazione ma anche a tutti gli elementi già acquisiti per poter vagliare appieno la sussistenza del diritto di credito (Cass., sez. 4. 17.5.1994. Corti; cfr. Cass. 24.6.1994/198681). Il controllo del giudice concerne la conformità dell’impugnato provvedimento alle norme che impongono o consentono l’emissione ed il mantenimento della misura di cautela, nonché la attuale ricorrenza delle esigenze cautelari previste dalla legge. Viceversa, il controllo non si estende anche alla fondatezza in sé dell’imputazione che è invece oggetto del procedimento principale, salvo il caso della palese ed eclatante difformità tra fattispecie reale e fattispecie legale. In altri termini, la verifica dell’antigiuridicità penale del fatto va compiuta sul piano dell’apparenza, nel senso che essa non può investire la sussistenza in concreto dell’ipotesi criminosa, ma deve essere limitata alla ipotizzabilità in astratto della configurabilità del reato. È principio pacifico della Suprema Corte di Cassazione che l’accertamento del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono di sussumere l’ipotesi formulata in quella tipica (cfr. tra le altre Cass., sez.un., n. 23 del 29.1.97; Cass. pen., sez. VI, 5/08/1999 nr. 2672). Tribunale Napoli, sezione Riesame ordinanza 25 luglio 2014, n. 1137 Pres. Daniele, Est. Bottillo

Sequestro conservativo: periculum in mora – Caratteristiche (art. 316 c.p.p.)

Quanto al periculum in mora, presupposto indispensabile del sequestro conservativo (cfr. Cass., sez. 2ª, 14 febbraio 2007, n. 12907, dep. 29 marzo 2007 C.E.D. Cass., 236387), esso deve intendersi quale rischio che la libera disponibilità del bene possa determinare la dispersione delle garanzie per il pagamento della pena pecuniaria e di ogni altra somma dovuta all’Erario ovvero delle obbligazioni civili. La ratio della norma di cui all’art. 316 c.p.p. consiste, infatti, nell’immobilizzare il patrimonio del soggetto obbligato per attuare la piena e concreta tutela del danneggiato dal reato ai fini del soddisfacimento del suo credito risarcitorio. Tribunale Napoli, sezione Riesame ordinanza 25 luglio 2014, n. 1137 Pres. Daniele, Est. Bottillo

Penale

Intercettazioni: accertamento della riferibilità della voce all’interlocutore – Modalità

(art. 316 c.p.p.)

settembre ottobre

Tribunale Nola, coll. C) sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

Sequestro conservativo: presupposti – Fumus boni iuris – Accertamento – Modalità

’14

sul contenuto di tali conversazioni. In applicazione del predetto principio si è affermato che il contenuto di una intercettazione, anche quando si risolva in una precisa accusa in danno di terza persona, indicata come concorrente in un reato alla cui consumazione anche uno degli interlocutori dichiara di aver partecipato, non è in alcun modo equiparabile alla chiamata in correità e pertanto, se va anch’esso attentamente interpretato sul piano logico e valutato su quello probatorio, non è soggetto, nella predetta valutazione, ai canoni di cui all’art. 192 co. 3 c.p.p. Se, invece, la conversazione captata non è connotata da tali caratteristiche – per l’incompletezza dei colloqui registrati, per la cattiva qualità dell’intercettazione, per la natura criptica del linguaggio usato dagli interlocutori, per la non sicura decifrabilità del contenuto o per altre ragioni – non per questo si ha un’automatica trasformazione da prova ad indizio ma è il risultato della prova che diviene meno certo, con la conseguente necessità di elementi di conferma che possano eliminare i ragionevoli dubbi esistenti. Cosicché l’interpretazione del linguaggio e del contenuto delle conversazioni è rimessa alla valutazione del giudice di merito e si sottrae al sindacato di legittimità se motivata in conformità ai criteri della logica e delle massime di esperienza.

157

Gazzetta Forense

Sequestro conservativo: rischio di perdita delle garanzie del credito – Accertamento – Criteri e modalità (art. 316 c.p.)

In altri termini, il rischio di perdita delle garanzie del credito deve potersi apprezzare in relazione a concreti e specifici elementi riguardanti da un lato, l’entità del credito e la natura del bene oggetto del sequestro, dall’altro, la situazione di possibile depauperamento del patrimonio del debitore, da porsi in relazione con la composizione del patrimonio stesso, con la capacità reddituale e con l’atteggiamento in concreto assunto dal debitore medesimo, non potendo, in ogni caso la valutazione del rischio essere desunta sulla base di una teorica e generica eventualità (cfr. Cass., sez. 6, n. 20923 del 15.3.2012, Rv 252865). È, inoltre, orientamento consolidato della S.C. che, in tema di sequestro conservativo, ai fini dell’appartenenza di beni mobili ed immobili all’imputato, non rileva la loro formale intestazione, ma la circostanza che l’imputato ne abbia la disponibilità “uti dominus”, indipendentemente dalla titolarità apparente del diritto in capo a terzi (cfr. in tal senso Cass., sez. 2, sentenza n. 44660 del 15/10/2010 Cc. (dep. 21/12/2010) Rv. 248942; Conformi: N. 21940 del 2003 Rv. 226043). Tribunale Napoli, sezione Riesame ordinanza 25 luglio 2014, n. 1137 Pres. Daniele, Est. Bottillo

Tribunale Nola, G.u.p. Sepe sentenza 30 settembre 2014, n. 350

Sequestro conservativo: beni appartenenti a terzi Limiti e condizioni

Valutazione della Prova: chiamata in correità – Credibilità ed attendibilità – Presupposti e criteri

(art. 316 c.p.)

(art. 192 c. 3 c.p.p.)

Il sequestro conservativo può avere ad oggetto, oltre che i beni di proprietà dell’imputato o del responsabile civile, anche i beni di proprietà di terzi, a condizione, tuttavia, che emergano elementi da cui risulti la mala fede dei terzi acquirenti o la simulazione del contratto d’acquisto (cfr. Cass., sez. 2ª, 19 dicembre 2008 n. 3810 – dep. 27/01/2009 – C.E.D. cass., n. 242540). Tribunale Napoli, sezione Riesame ordinanza 25 luglio 2014, n. 1137 Pres. Daniele, Est. Bottillo

Udienza preliminare: giudizio affine a quello di merito – Criterio di utilità o superfluità del dibattimento – Applicazione (art. 425 c.p.p.)

Deve evidenziarsi l’avvenuto superamento della concezione – fondata sul requisito della “evidenza” probatoria prescritto dal testo originario dell’art. 425 c.p.p. 1988 per la sentenza di non luogo a procedere – che costruiva l’udienza preliminare come “filtro a maglie larghe, idoneo a fermare solo le imputazioni azzardate, che si prestavano cioè alla immediata ed evidente formulazione di una prognosi del tutto sfavorevole per la prospettazione dell’accusa all’esito del dibattimento. Preso 158

atto dell’evoluzione normativa avviata dall’eliminazione dell’aggettivo “evidente” dal testo dell’art. 425 c.p.p. con legge n. 105 del 1993, la Corte costituzionale ha infatti chiarito, con la sentenza n. 335 del 2002, che “l’udienza preliminare, in conseguenza degli interventi innovativi derivanti dalla legge n. 479/99 ha perduto la sua iniziale connotazione quale momento processuale”; che il nuovo art. 425 chiama il Giudice a una valutazione di merito sulla consistenza dell’accusa, consistente in una prognosi sulla sua possibilità di successo nella fase dibattimentale. Anche le sez.un. con sentenza 26/6/2002 hanno osservato come per effetto delle innovazioni introdotte con la l. 479/99 l’udienza preliminare ha subito una profonda trasformazione sul piano sia della qualità e quantità di elementi valutativi che vi possono trovare ingresso, sia dei poteri correlativamente attribuiti al giudice, cui ha corrisposto, quanto alla determinazione conclusiva, un apprezzamento del merito ormai privo di quei caratteri di sommarietà che prima della riforma erano tipici di una delibazione tendenzialmente circoscritta allo stato degli atti. Dunque, è indubbiamente rafforzata l’idea dell’udienza preliminare quale giudizio affine a quello di merito, dovendo il Giudice valutare l’alternativa tra rinvio a giudizio e non luogo a procedere alla luce del criterio di utilità o superfluità del dibattimento.

La cd. chiamata in correità ha valore di prova rappresentativa e non di mero indizio, per cui, per la particolare qualità della fonte – che non è soggetto terzo al pari del testimone – deve essere oggetto di attento vaglio da parte del Giudice secondo un percorso logico che è indicato dalla norme di cui al 3° comma dell’art. 192 c.p.p., la quale prescrive che il convincimento del giudice deve formarsi in base ad una valutazione unitaria, globale e contestuale della chiamata in sé considerato e degli “altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità”: dunque “la chiamata di correo, per avere valenza di prova, che deve avere i requisiti della credibilità e dell’attendibilità intrinseca ed inoltre deve essere confermata nella sua attendibilità da “altri elementi di prova” che possono essere di qualsiasi tipo e natura. Tali indicazioni normative sono state sviluppate dalla Giurisprudenza di legittimità nella quale si è affermato il principio, ormai consolidato, secondo cui le dichiarazioni dei coimputati o imputati di reato connesso o collegato debbano sottostare ad un doppio vaglio di attendibilità intrinseca ed estrinseca. Tribunale Nola, coll. C), sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

Gazzetta Forense

Valutazione della prova: chiamata in correità – Attendibilità intrinseca – Indici rivelatori (art. 192 co. 3 c.p.p.)

Per quanto concerne l’attendibilità intrinseca oggettiva, i positivi indici rivelatori di affidabilità della chiamata di correo, vanno individuati in alcuni connotati della stessa quali: spontaneità, verosimiglianza, precisione, costanza e reiterazione senza contraddizioni essenziali, coerenza logica e ragionevolezza, articolazione in molteplici e dettagliati contenuti descrittivi, completezza della narrazione dei fatti, ed altri dello stesso tenore: ovviamente eventuali imprecisioni o discrasie tra plurime dichiarazioni della medesima fonte vanno adeguatamente apprezzate anche in riferimento all’ampiezza ed alla molteplicità dei fatti narrati nonché alla loro collocazione più o meno lontana nel tempo. E sotto tale profilo è ritenuta ammissibile dalla Giurisprudenza di legittimità anche la valutazione frazionata delle dichiarazioni accusatorie provenienti da un chiamante in correità, per cui l’attendibilità del medesimo, anche se denegata per una parte del suo racconto, non ne coinvolge necessariamente tutte le altre che reggono alla verifica giudiziale del riscontro; così come, per un altro verso, la credibilità ammessa per una parte della dichiarazione accusatoria non può significare attendibilità per l’intera narrazione in modo automatico. Cosicché la verifica dell’intrinseca attendibilità delle dichiarazioni può portare anche ad esiti differenziati, purché la riconosciuta inattendibilità di alcune di esse non dipenda dall’accertata falsità delle medesime: infatti in quest’ultimo caso, il Giudice è tenuto ad escludere la stessa generale credibilità soggettiva del dichiarante, a meno che non esista una provata ragione specifica che abbia indotto quest’ultimo a rendere quelle singole false propalazioni. Tribunale Nola, coll. C) sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

tolinearsi che sebbene le dichiarazioni che si riscontrano reciprocamente debbano soddisfare esigenze di convergenza e concordanza, tuttavia non può pretendersi una totale e perfetta sovrapponibilità: situazione, quest’ultima, che potrebbe semmai costituire essa motivo di sospetto. Piuttosto le eventuali smagliature e divergenze postulano soltanto un maggiore rigore valutativo indirizzato a controllare la sostanziale convergenza dei rispettivi nuclei fondamentali nonché a ricercare i plausibili motivi delle rilevate difformità. Tribunale Nola, coll. C) sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

Valutazione della prova: testimonianza della persona offesa – Chiamata di correo – Differenze (art. 192 c. 3 c.p.p.)

A differenza della dichiarazione di correo, la testimonianza della p.o. ove ritenuta intrinsecamente attendibile, costituisce una vera e propria fonte di prova, purché la relativa valutazione sia adeguatamente motivata. È infatti principio giurisprudenziale pacifico quello secondo cui una volta vagliata la attendibilità intrinseca delle dichiarazioni della p.o., non è necessaria l’ulteriore verifica sul piano dei riscontri esterni delle predette dichiarazioni al pari delle cd. Dichiarazioni di correo, potendo al più essere opportuno procedere al riscontro delle dichiarazioni con elementi esterni nel caso in cui la p.o. si sia costituita parte civile. Tribunale Nola, coll. C), sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

Valutazione della prova: deposizione della persona offesa in tema di delitto di estorsione – Riscontro – Necessità – Esclusione

Può costituire valido riscontro esterno ad una chiamata in correità anche un’altra chiamata in correità, le quali però devono caratterizzarsi: a) per la loro convergenza in ordine al fatto materiale oggetto della narrazione; b) per la loro indipendenza – intesa come mancanza di pregresse intese fraudolente – da suggestioni o condizionamenti che potrebbero inficiare il valore della concordanza; c) per la loro specificità, nel senso che la cd. Convergenza del molteplice deve essere sufficientemente individualizzante e riguardare sia la persona dell’incolpato sia le imputazioni a lui ascritte, fermo restando che non può pretendersi una completa sovrapponibilità degli elementi d’accusa forniti dai dichiaranti, ma deve privilegiarsi l’aspetto sostanziale della loro concordanza sul nucleo centrale e significativo della questione fattuale da decidere. Al riguardo deve sot-

Tribunale Nola, coll. C) sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

LEGGI PENALI SPECIALI Circostanze aggravanti ad effetto speciale: metodo mafioso – Agevolazione mafiosa – Caratteristiche (art. 7 l. 203/91)

L’art. 7 l. 203/91 ha previsto un’aggravante ad effetto speciale che prevede un aumento di pena da un terzo alla

settembre ottobre

(art. 192 co. 3 c.p.p.)

Per quanto concerne il giudizio avente ad oggetto il delitto di estorsione, si è ritenuto che anche la sola deposizione della persona che ha subito l’imposizione costituisce fonte di prova, che non ha bisogno di obiettivo riscontro, specie se la tipicità delle vicenda non lo consenta, salvo l’obbligo del giudice di valutare tale deposizione con cautela ove si possa ritenere un qualche interesse della p.o.

’14

Valutazione della prova: chiamata di correo quale riscontro esterno ad altra chiamata in correità – Presupposti e condizioni

Penale

(art. 192 c. 3 c.p.p.)

159

Gazzetta Forense

metà per i delitti punibili con pena diversa dall’ergastolo, commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo. Si tratta di un’espressione articolata che individua – sostanzialmente – due forme di aggravante, tra loro equiparate quanto agli effetti. La prima di carattere oggettivo, attiene all’utilizzo del metodo mafioso – ossia della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva – nella realizzazione di reati che sono propriamente estranei al programma associativo. La seconda, di carattere soggettivo, concerne la cd. Agevolazione mafiosa, ossia la commissione di reati con la finalità di agevolare, con il delitto commesso, l’attività dell’associazione mafiosa. Alla stregua della struttura indicata appare evidente che l’aggravante in questione può essere astrattamente applicata sia agli aderenti all’associazione mafiosa i quali, singolarmente o in concorso, abbiano commesso uno o più delitti rientranti nel quadro delle attività del sodalizio, sia a soggetti estranei all’organizzazione mafiosa che commettano delitti non ricompresi nel programma associativo. Tribunale Nola, coll. C) sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

Confisca: condanna per delitti di criminalità organizzata – Previsione e presupposti (art. 12-sexies l. 356/1992)

A norma dell’art. 12-sexies l. 356/1992, in caso di condanna (o di applicazione di pena patteggiata) sia per il delitto previsto dall’art. 416-bis c.p., sia per quello previsto dall’art. 12-quinqies co. 1 l. 356/1992, come pure per qualsiasi delitto commesso avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p., ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, è sempre disposta la confisca del denaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non possa giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona, risulti essere titolare o avere la disponibilità in valore sproporzionato al proprio reddito o alla propria attività economica. Ne consegue che, ai fini della applicabilità della misura di cui all’art. 12-sexies, non occorre dimostrare il nesso di pertinenzialità tra cosa e reato – che è invece fondamento della confisca ordinaria ex art. 240 c.p. – ma è sufficiente la mancata giustificazione della provenienza e la sproporzione dell’entità patrimoniale – posseduta dalla persona nei confronti della quale sia stata pronunciata condanna o sia stata disposta l’applicazione della pena – che rappresentano elementi presuntivi di illiceità del possesso. Ciò però sempre che sia quantomeno ipotizzabile la provenienza delittuosa, dal momento che non è certamente consentito confiscare all’autore di qualsiasi reato, beni lecitamente acquisiti prima che l’interessato desse inizio all’attività criminosa che gli viene addebitata. Tribunale Nola, coll. C) sentenza 5 maggio 2014, n. 1224 Pres. Di Iorio, Est. Bardi

160

Gazzetta Forense

Diritto amministrativo

L’abbandono dell’automatismo reiettivo nella regolarizzazione ex l. 102 del 2009 .. 162 di Nicola Camerlingo

L’indipendenza della magistratura ed il collocamento fuori ruolo. L’indirizzo della giurisprudenza …………………………………………………………………………… 171 di Federica Iandolo

Rassegna di giurisprudenza sul Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 Aprile 2006, n.163 e ss. mm.) ……………………………………………………… 181

’14

settembre ottobre

amministrativo

a cura di Almerina Bove

161

Nicola Camerlingo

Diplomato presso la Scuola di specializzazione delle professioni legali

L’abbandono dell’automatismo reiettivo nella regolarizzazione ex l. 102 del 2009

abstract The protection of migrants requires to reflect about automatism in the context of regularization ex l. 102/2009, about the job in the context of assistance and support to the family. The legality of this automatism is important about the possibility for immigrants to obtain, as a result of the regularization, the residence permit. The problem concerns the application, made by the administrations and endorsed by the judges, of reasons of obstacle provided by art. 1-ter of l. 102 / 2009, regardless of circumstances such as to eliminate the danger to society of immigrants in concrete. This practice has proven to be problematic for the impact on the right to equality ex art. 3 of the Constitution, which requires to considerate the elements that make two situations different in their legal treatment. In addition, it affects the ECHR parameters. This issue has been addressed by explaining, first, the discipline of residence permit and the procedure of regularization, without neglecting the expulsion proceedings. It is, then, analyzed the case law, considering how the watershed the judgment n. 172/2012 of the Constitutional Court, which established the illegality of automatism. It is also considered the judgment Cons. Stato n. 633/2014, which has expanded the scope of the principle. The study showed the tendency to consider illegitimate every automatism in the subject under consideration, because there’s the need to assure a protection of the rights of immigrants effective and substantial and not only formal. In conclusion, it can say that the extent of this trend is such as to expect an expansion of the vision set out in the more general discipline of immigration, in which the legitimacy of the automatic persists yet. keywords Residence permit – regularization – automatism – Immigrants. abstract La tutela degli immigrati impone di riflettere sull’automatismo reiettivo nell’ambito della regolarizzazione operata con l. 102/2009, circa il lavoro nell’ambito dell’assistenza e sostegno alla famiglia. La legittimità di tale automatismo è significativa in relazione alla possibilità per l’immigrato di ottenere, a seguito della sanatoria, il permesso di soggiorno. 162

Il problema riguarda l’applicazione, fatta dalle Amministrazioni ed avallata dalla giurisprudenza, della cause ostative previste all’art. 1-ter l. 102/2009, senza considerare circostanze tali da eliminare in concreto la pericolosità sociale dell’immigrato. Tale prassi è risultata problematica, per l’incidenza sul diritto di eguaglianza ex art. 3 Cost., che impone di considerare gli elementi che diversificano due situazioni nel loro trattamento giuridico. Inoltre, incide sui parametri Cedu. Tale questione è stata affrontata illustrando, dapprima, la disciplina del permesso di soggiorno e del procedimento di regolarizzazione, senza tralasciare il procedimento di espulsione. Si è, poi, analizzata la giurisprudenza, considerando come spartiacque la sentenza n. 172/2012 della Corte Costituzionale, che ha sancito la illegittimità degli automatismi. Si è considerata anche la sentenza Cons. Stato n. 633/2014, che ha ampliato la portata del principio. Dalla disamina è emersa la tendenza a ritenere illegittimo ogni automatismo nella materia in esame, per la necessità di assicurare una tutela dei diritti dell’immigrato effettiva e sostanziale, non solo formale. In conclusione, si può affermare che la portata di tale tendenza è tale da far prevedere una espansione della prospettiva delineata nell’ambito più generale della disciplina dell’immigrazione, in cui la legittimità degli automatismi ad oggi permane. parole chiave Permesso di soggiorno – regolarizzazione – automatismo – immigrati. sommario Premessa: la questione dell’automatismo reiettivo ed inquadramento costituzionale della tutela dello straniero. – 1. Disciplina. – 1.1. Il permesso di soggiorno: procedimento per il rilascio e motivi ostativi. – 1.2. La regolarizzazione. Ratio, competenza, destinatari, procedimento. Precisazioni giurisprudenziali. – 1.2.1 I motivi ostativi alla regolarizzazione (coordinamento con i motivi ostativi al rilascio del permesso di soggiorno). – 1.3. Le statuizioni espulsive (cenni). – 2. Automatismo dei motivi ostativi alla regolarizzazione. – 2.1. La giurisprudenza amministrativa prima del 2012: oscillazioni tra legittimità ed illegittimità

A proposito del rilievo di tale attività e, conseguentemente, del ruolo assunto dai lavoratori extracomunitari in tale ambito, nella sentenza del T.a.r. Campania- Salerno, 22 febbraio 2011, n. 305 si legge che: «è chiaro allora che la più consistente cifra che l’ordinamento penale attribuisce all’assunzione di lavoratori stranieri irregolari e la nuova rilevanza penale che ha acquisito la condotta dello straniero il quale, al di fuori dei casi consentiti dall’ordinamento, intende entrare e permanere nel territorio dello Stato, ha drammaticamente posto il problema economico e sociale della sorte dei cittadini italiani anziani o in condizioni di disabilità i quali, nella maggior parte dei casi, non avrebbero più potuto fruire per il futuro dell’assistenza di lavoratori assunti irregolarmente, salvo aumentare i rischi di incorrere in gravi ripercussioni di carattere penale».

1

Tale orientamento si fonda sulla ascrizione della natura di “fatto politico” alla Carta Costituzionale. 3 In tal senso, si deve precisare che il precipuo riferimento all’art. 3 Cost. (contenuto in gran parte delle pronunce in materia) determina che ne sia mutuato il limite della consentita discriminazione, qualora giustificata da esigenze di “ragionevolezza” (limite pacifico a sua volta enucleato dalla ricca ermeneusi giurisprudenziale di tale norma). Ciò ha giustificato l’affermazione, in talune pronunce, secondo cui un conto è la titolarità delle situazioni giuridiche fondamentali, che è partimenti riconosciuta al cittadino e all’extracomunitario, ed un conto è il godimento di tali diritti, rispetto a quale il legislatore può disporre un trattamento differenziato se giustificato da situazioni fattuali o (anche) da diverse valutazioni giuridiche. 4 Corte Cost., 10-24 febbraio 1994, n. 62. Cfr. anche Corte Cost. n. 353/1997. 5 Corte Cost., 22 marzo 2001, n° 105. 6 Art. 13, cc. 4, 5 e 6, ed art. 14, commi 4 e 5. 7 Si deve, sin da ora, evidenziare che la tutela di tali posizioni giuridiche passa non solo attraverso un piano sostanziale, bensì anche per uno procedurale e processuale. Con riferimento alla materia della regolarizzazione, oggetto del presente lavoro, questione interessante è la applicabilità dell’avviso ex art. 10-bis della legge 241 del 1990 allo straniero, per il quale siano presenti motivi ostativi alla concessione del provvedimento favorevole. Inoltre, va osservato come non tutte le categorie di stranieri siano trattate in modo uguale. Infatti, non solo sono eccezionali le ipotesi di 2

settembre ottobre

Premessa: la questione dell’automatismo reiettivo ed inquadramento costituzionale della tutela dello straniero Il presente lavoro si pone come scopo di analizzare l’evoluzione giurisprudenziale in tema di applicazione delle cause ostative alla regolarizzazione (mediante sanatoria) della posizione lavorativa dello straniero, come disciplinata dall’art. 1-ter inserito nel d.l. 78 del 2009, in sede di conversione in legge 102 del 2009. Problemi ha, infatti, destato (a fronte di un testo di legge muto al riguardo) la prassi amministrativa di ritenere le cause ostative ivi indicate come oggetto di presunzione di pericolosità sociale, tal che le pp.aa. si considerassero vincolate a denegare la regolarizzazione dello straniero, procedendo in modo automatico, senza alcun margine di valutazione di altri elementi. In tal senso, va da subito evidenziato come la materia in parola sia astretta, da un lato, dalle esigenze imperative dello Stato di tutela dell’ordine e sicurezza interna e, dall’altro, dal rispetto dei diritti fondamentali riconosciuti in capo allo straniero irregolare. Sotto quest’ultimo aspetto, va da subito dato conto dell’attenzione che il nostro ordinamento pone verso la figura dello “straniero”, come emerge anche dall’intervento normativo richiamato. Infatti, tra le rationes di questo (oltre a quella di far emergere il lavoro irregolare) si può ritenere rientri un favor rispetto a determinate categorie di extracomunitari, in ragione del valore socio-economico-culturale dell’attività svolta (definita nella rubrica dell’art. 1-ter del richiamato decreto «di assistenza e sostegno alle famiglie»)1. È, allora, opportuno soffermarsi brevemente sulla giurisprudenza costituzionale che cristallizza, in punto

di tutela dei diritti dello straniero, il proprium della posizione di questo rispetto all’ordinamento. A fronte di giurisprudenza e dottrina minoritarie2, che negano l’estensibilità dei diritti costituzionali agli stranieri, l’orientamento maggioritario, espresso in giurisprudenza costituzionale, è che i diritti fondamentali siano da riconoscere a chiunque indipendentemente dal tipo di legame con lo Stato (cittadino o straniero) e ciò sulla base del riferimento agli artt. 2, 3 e 10 Cost.3. Tale riconoscimento è avvenuto in gradi diversi. In alcune pronunce si evidenzia come alla materia sia connaturato un «bilanciamento dei valori in gioco», affermando che: «la regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale è collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio, la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazione in tema di immigrazione»4. Emblematica in tal senso è una pronuncia del 20015, in cui, cogliendosi l’occasione del vaglio di legittimità costituzionale di alcune norme del T.U. Immigrazione6, si afferma il principio secondo cui: «Per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia della immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti come gravi i problemi di sicurezza e di ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può risultarne minimamente scalfito il carattere universale della libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani.»7

’14

dell’automatismo. – 2.2. Corte Costituzionale sentenza n. 172 del 2012: illegittimità dell’automatismo reiettivo. – 2.3. Sentenza Cons. Stato n. 633 del 2014: estensione del principio anche ai casi di condanna ad uno dei reati ex art. 380 c.p.p. – 2.3.1 Circostanze da bilanciare da parte della P.A.: il modo in cui le considera la giurisprudenza amministrativa. – 3. Art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 286/1998: abolitio criminis europea. – 4. Conclusioni.

Amministrativo

Gazzetta Forense

163

Gazzetta Forense

Del resto, non si può non considerare come gran parte della legislazione vigente in materia di immigrazione8 abbia (soprattutto per ciò che riguarda l’ambito penale9) tra le ragioni ispiratrici una distorta istanza di “sicurezza”. Infatti, è facile scorgere un’attenzione al timore delle persone verso l’immigrato, quale soggetto rappresentante una minaccia per l’ordine e la sicurezza della collettività. È questo, del resto, un fenomeno sociologico riscontrabile in tutti i Paesi interessati da una forte e repentina immigrazione: si tende a porre in relazione l’incremento del numero di immigrati sul suolo nazionale con l’incremento di reati commessi10. Questa relazione tra il dato socio-antropologico della “paura” verso l’immigrato e parte della normazione nella materia de qua è stata posta in risalto in espulsione degli stranieri comunitari, ma anche sul piano processuale il trattamento è differenziato: se l’impugnazione del decreto di espulsione non ne sospende automaticamente l’efficacia quando destinatario ne sia un extracomunitario, l’effetto automaticamente sospensivo si realizza, invece, quando destinatario ne sia un cittadino comunitario. In tal senso, è evidente la disparità di trattamento, che sebbene trovi fondamento nei trattati europei (ed è, quindi, giustificata sotto il profilo della ragionevolezza ex art. 3 Cost.), egualmente si pone in distonia rispetto alla tendenza ad una piena ed incisiva tutela dei diritti fondamentali degli extracomunitari. Di tali aspetti si darà conto in modo più approfondito infra in nota. 8 Dal punto di vista sociologico la complessità del fenomeno immigratorio ne determina un’accezione assai lata e complessa, involgendo tutti coloro che lasciano il proprio luogo originario di residenza per trasferirsi in altro luogo alla ricerca di lavoro, tal che andrebbe distinta un’immigrazione interna (come quella degli anni ’50 e ’60) da una esterna e, all’interno di quest’ultima, tra una riguardante cittadini comunitari ed una cittadini extracomunitari. Tuttavia, per esigenze di semplicità nella presente disamina, il riferimento alla materia dell’immigrazione viene fatto con riguardo alle categorie di immigrati provenienti da paesi esterni all’Unione Europea, per i quali non vige il principio di libera circolazione dei lavoratori posto dai Trattati Europei in attuazione dell’area di libero scambio europea, sicché costoro necessitano di provvedimenti amministrativi (il permesso di soggiorno) che consentano loro di permanere legalmente sul territorio dello Stato. 9 Importantissimo esempio, recentemente assurto a paradigma di quanto asserito, è la c.d. «aggravante di clandestinità», disciplinata dall´articolo 61, numero 1-bis, c.p., la quale prevedeva un’aggravante generica di tipo soggettivo per caso in cui a commettere un reato fosse un soggetto, cui fosse ascrivibile lo status di immigrato irregolare. La Consulta ha ritenuto incostituzionale (sentenze 249 e 250 del 2010), in quanto in contrasto con gli articoli 3, primo comma, e 25, secondo comma, Cost., la norma de qua e, in via consequenziale, l´articolo 1, comma 1, l. 15 luglio 2009, n. 94, contenente disposizioni in materia di sicurezza pubblica, nonché l’articolo 656, comma 9, lettera a), c.p.p., limitatamente alle parole «e per i delitti in cui ricorre l´aggravante di cui all´art. 61, primo comma, numero 11-bis), del medesimo codice». L’ispirazione di fondo della censura è che dietro alle norme richiamate fosse occultato “un diritto penale d’autore” e non “del fatto”, incompatibile con tutti i principi che presiedono alla normazione penale (materialità, offensività, funzione rieducativa della pena), poiché volto a dilatare oltremodo la funzione general-preventiva del diritto penale. 10 Si veda a tal proposito Barbagli, Immigrazione e sicurezza in Italia, Il Mulino, 2008.

164

dottrina, dove, con icastiche parole, si è evidenziato che l’equazione immigrazione-criminalità sia stata usata da una cattiva politica «ansiosa di incamerare facili rendite demoscopiche o elettorali del senso di insicurezza diffuso» 11. Tale considerazione di tipo meta-giuridico è rilevante ai fini dell’inquadramento della materia in esame nell’arco dei principi costituzionali, laddove la Consulta, a più riprese, ha stigmatizzato l’influenza sulla normazione in materia di immigrazione del fenomeno sociologico appena richiamato. Del resto, il fatto che sede elettiva per l’affermazione dei diritti dello straniero sia storicamente il vaglio di legittimità di norme penalistiche, non rende i principi espressi dalla Consulta confinati al relativo ambito, laddove in materia di immigrazione labili sono i confini fra istituti penalistici ed istituti di diritto amministrativo. Esempio di ciò è la c.d. legge Martelli, l. n. 39 del 1990 (con riferimento alla quale il Giudice della Leggi è dovuto intervenire per precisare quali ipotesi di espulsione fossero da qualificare come misure di sicurezza e quali come misure di polizia).12 Fatta questa precisazione, allora, significativa rilevanza ha il principio espresso dalla Corte Costituzionale in una pronuncia in cui ha provveduto a dichiarare costituzionalmente illegittima la figura di espulsione prevista, a titolo di misura di sicurezza, dall’art. 86 d.P.R. n. 309 del 1990, per la parte in cui «obbliga il giudice a emettere, senza l’accertamento della sussistenza in concreto della pericolosità sociale, contestualmente alla condanna, l’ordine di espulsione, eseguibile a pena espiata, nei confronti dello straniero condannato per uno dei reati previsti dagli artt. 73, 74, 79 e 82, commi 2 e 3, del medesimo testo unico»13. In tal senso, emerge l’espunzione di qualsiasi automatismo relazionale fra commissione di un precedente reato da parte dell’immigrato ed espulsione. Se l’argomentare della Corte fa riferimento sia all’art. 3 della Cost.14 che a referenti prettamente penalistici15, 11 Forti, La riforma del codice penale nella spirale dell’ insicurezza: i difficili equilibri tra parte generale e parte speciale, in Riv. it. dir. e proc. pen., n. 1, 2002, p. 53. 12 Corte Cost., 14 aprile 1995, n. 129, in Giur. cost., 1995, p. 1036. 13 Corte Cost., 20-24 febbraio 1995, n. 58. 14 «Messa a confronto con le altre ipotesi di applicabilità della misura di sicurezza dell’espulsione, previste dagli artt. 235 e 312 c.p., le quali, pur essendo subordinate al presupposto di condotte obiettive altrettanto gravi rispetto a quelle considerate nell’impugnato art. 86, primo comma, comportano pur sempre, in ossequio alla regola generale stabilita dal ricordato art. 31 della legge n. 663 del 1986, la valutazione da parte del giudice della sussistenza in concreto della pericolosità sociale dello straniero condannato, l’ipotesi contestata configura un’irragionevole disparità di trattamento». 15 «Qualunque sia la natura che ontologicamente si intende assegnare alle misure di sicurezza, è indubitabile che le misure di sicurezza personali comportano comunque la privazione o la limitazione della libertà personale e, quindi, incidono in ogni caso su

Gazzetta Forense

Amministrativo

1. Disciplina 1.1. Il permesso di soggiorno: procedimento per il rilascio e motivi ostativi Ai fini della presente disamina è utile dare un cenno della disciplina generale del permesso di soggiorno a fini lavorativi, prima di passare a descrivere la disciplina del citato art. 1-ter l. n. 102 del 2009, cui la sentenza in commento fa riferimento. Le norme di riferimento circa la concessione del permesso di soggiorno a fini lavorativi sono gli artt. 5, 5-bis e 6 del d.lgs. 286 del 1998 (T.U. Immigrazione) e gli artt. 8-bis, 14, 30, 35, 36, 3-bis del d.P.R. 349 del 1999. La disciplina delineata da tali norme prevede che entro otto giorni dall’ingresso nel territorio dello Stato lo straniero si rechi presso lo Sportello Unico della Prefettura per ottenere il certificato di attribuzione del c.f., esibire la documentazione relativa alla disponibilità di un alloggio (allegando richiesta di certificazione dell’idoneità dello stesso), far sottoscrivere il contratto di soggiorno al datore di lavoro, sottoscrivere il modulo di richiesta del permesso di soggiorno, ottenere la data di convocazione in Questura per i rilievi foto-dattiloscopici (per la verifica di precedenti espulsioni o condanne penali). Il termine di conclusione del procedimento è di 20 gg.. Il procedimento descritto ha subito una modifica (disposta dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5) dal 15 novembre 2011, poiché da tale data il modello UniLav, a fini di semplificazione, ha sostituito il contratto di soggiorno. Quest’ultimo, prima centrale nel procedimento, secondo le norme del T.U. Immigrazione e del d.P.R. del ’99 doveva essere stipulato dal datore di lavoro (italiano o cittadino comunitario o extracomunitario regolare) al momento dell’ingresso in Italia (o del rinnovo del permesso di soggiorno e comunque ogni volta che il datore di lavoro cambiasse). Esso doveva contenere l’indicazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro, la garanzia della disponibilità di un alloggio che rispetti i parametri minimi, l’impegno del datore di lavoro delle spese di viaggio per il rientro del lavoratore nel paese d’origine. Tale contratto veniva compilato in base ad un modello predisposto ad hoc (“modello q”), che andava poi spedito allo Sportello Unico succitato. Come anticipato precedentemente, oggi, dato l’utilizzo del modello UniLav, è sufficiente la comunicazione di assunzione (in generale da inviare al Centro per l’impiego e per i lavoratori domestici all’Inps).

settembre ottobre

un valore che l’art. 13 della Costituzione riconosce come diritto inviolabile dell’uomo, sia esso cittadino o straniero». 16 T.a.r. Campani a- Salerno, sez. I, 22 febbraio 2011, n. 305, cit. 17 Corte Cost., 10-24 febbraio 1994, n. 62 cit.

Questo vaglio di ragionevolezza è stato, tuttavia, interpretato in modo diverso nell’arco del tempo: si è attestata un’evoluzione giurisprudenziale circa la summenzionata tematica dell’automatismo reiettivo, sicché in giurisprudenza si è attestata un’evoluzione che, partendo da un approccio più di tipo formalistico, ha finito per dare maggiore peso al dato sostanziale della tutela dell’immigrato. Di questo si cercherà di dare conto nel corso della trattazione.

’14

il principio espresso – come si vedrà più innanzi – è capace di travalicare l’ambito cui apparentemente è relegato, per assurgere a leitmotiv in tutti i casi in cui si pongono in relazione la commissione di un reato e conseguenze amministrativistica. Se l’incidenza dei principi costituzionali, come appena detto, è significativa in generale nella materia dell’immigrazione, lo ancor più nella materia di cui il presente lavoro si occupa (collegata a quella dell’immigrazione, poiché la procedura di regolarizzazione ex art. 1-ter, l. 102/2009, si inserisce in un procedimento complesso che sfocia nella concessione del permesso di soggiorno a fini lavorativi). Infatti, nella materia della regolarizzazione del cittadino extracomunitario irregolare non solo viene in risalto la tutela dei diritti in capo allo stesso, bensì anche dei soggetti destinatari della attività di assistenza svolta dagli stessi ( sulla scorta del cui summenzionato valore la sanatoria operata dal d.l. 78 del 2009 è fondata). Si legge a tal proposito in una sentenza del T.a.r. Campania16: «È chiaro allora che la più consistente cifra che l’ordinamento penale attribuisce all’assunzione di lavoratori stranieri irregolari e la nuova rilevanza penale che ha acquisito la condotta dello straniero il quale, al di fuori dei casi consentiti dall’ordinamento, intende entrare e permanere nel territorio dello Stato, ha drammaticamente posto il problema economico e sociale della sorte dei cittadini italiani anziani o in condizioni di disabilità i quali, nella maggior parte dei casi, non avrebbero più potuto fruire per il futuro dell’assistenza di lavoratori assunti irregolarmente, salvo aumentare i rischi di incorrere in gravi ripercussioni di carattere penale». Tutto quanto detto rende già da ora chiaro che, come sempre avviene, il centro della problematica è il vaglio di ragionevolezza ex art. 3 Cost. (come già accennato precedentemente in nota) del modo in cui a monte il legislatore ed a valle la p.a. bilanciano gli opposti interessi coinvolti. Infatti, se, come detto, ogni qual volta si ha riguardo all’extracomunitario il legislatore può intervenire in senso restrittivo, ciò deve avvenire sempre senza incidere sulle situazioni soggettive costituzionalmente tutelate ed avendo, quindi, come punto di riferimento l’art. 3 della Cost. Si legge a tal proposito in un un’oramai datata sentenza della Corte Costituzionale17: «tale ponderazione spetta in via primaria al legislatore ordinario, il quale possiede in materia un’ampia discrezionalità, limitata, sotto il profilo della conformità a Costituzione, soltanto dal vincolo che le sue scelte non risultino manifestamente irragionevoli».

165

Gazzetta Forense

La durata del permesso di soggiorno corrisponde a quella del contratto di lavoro, ma non può comunque superare nove mesi per i contratti stagionali, un anno per i contratti a tempo determinato e due anni per quelli a tempo indeterminato. Alla scadenza del permesso di soggiorno, questo va rinnovato con richiesta da presentare entro un termine massimo di 60 gg.18. Qualora tale termine non sia rispettato, il cittadino extracomunitario è soggetto ad espulsione19. Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo non sono concessi – o, se concessi, vanno revocati – qualora ricorra una delle ipotesi ostative previste ex artt. 5, comma 5, 5-bis, 5-ter e 6 del T.U. Immigrazione. Alla base del rifiuto è in generale sotteso un giudizio di pericolosità dello straniero20. Più precisamente il rifiuto consegue alla mancanza (ab origine o ex post) dei requisiti richiesti per l’ingresso ed il soggiorno nel territorio dello Stato (comma 5)21. Inoltre, si dispone che, nel valutare la pericolosità dello straniero per l’ordine pubblico e la sicurezza (interni o di uno dei Paesi con cui vigano accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere e la libera circolazione delle persone), ai fini dell’adozione del provvedimento negativo circa il permesso di soggiorno per motivi familiari, «si tiene conto anche di eventuali condanne per i reati previsti dagli artt. 380, cc. 1 e 2, e 407, c. 2, lettera a), del codice di procedura penale, ovvero per i reati di cui all’articolo 12, commi 1 e 3» (comma 5-bis). Altra ipotesi ostativa sussiste allorquando sia accertata la violazione del divieto di È previsto anche un termine ordinatorio di almeno 60 gg. prima della scadenza. 19 La norma di riferimento in materia di espulsione è l’art. 13 del T.U. Immigrazione (d.lgs. 286/1998). 20 È tale giudizio che anche con riferimento alla regolarizzazione ha destato notevoli problemi applicativi: sia nel caso dell’art. 5 del T.U. che dell’art. 1-ter della l. n. 102 del 2009 (che riproduce – sebbene non in modo identico – le disposizioni circa i motivi ostativi appena richiamati) il problema è, infatti, inerente l’automaticità di tale giudizio o meno, problema derivante da una tensione fra esigenze di sicurezza e certezza ed esigenze di tutela dei diritti dei migranti. Di ciò si darà adeguatamente conto più oltre nella trattazione. 21 Tali requisiti sono indicato dall’art. 4 del T.U. Immigrazione che al riguardo, al comma 3, dispone che non sia ammesso il soggetto «che sia considerato una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l’Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressone dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale» o per reati inerenti gli stupefacenti, contro la libertà sessuale, di favoreggiamento dell’immigrazione (in Italia) o emigrazione (dall’Italia verso altri Stati) clandestina o per reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite. A questi la legge n. 94 del 2009 ha aggiunto «la condanna, con sentenza irrevocabile, per uno dei reati previsti dalle disposizioni del titolo III, capo III, sezione II, della legge 22 aprile 1941, n. 633, relativi alla tutela del diritto di autore, e degli articoli 473 e 474 del codice penale». 18

166

cui all’art. 29, c. 1-ter (c. 5-ter). Il rifiuto o la revoca del permesso di soggiorno possono, inoltre, fondarsi su obblighi nascenti da accordi internazionali, quando lo straniero non soddisfi le condizioni di soggiorno applicabili in uno degli Stati contraenti, salvo motivi umanitari o la salvaguardia di diritti fondamentali costituzionalmente tutelati o tutelati da convenzioni internazionali (comma 6)22. Il comma 5 richiamato, peraltro, fa riferimento, nella valutazione di diniego o accoglimento (o revoca), anche alle esigenze di ricongiungimento familiare23. 1.2. La regolarizzazione. Ratio, competenza, destinatari, procedimento. Precisazioni giurisprudenziali Il procedimento descritto subisce una variazione nel caso previsto dall’art. 1-ter della legge 102 del 2009, introdotto in sede di conversione del d.l. n. 78 del 2009, poiché a monte del procedimento volto alla concessione del permesso di soggiorno si trova il procedimento volto alla regolarizzazione della posizione lavorativa del cittadino extracomunitario irregolare. Il diverso oggetto dei due procedimenti è chiaro se si considera la finalità dell’art. 1-ter della legge 3 agosto 2009, n. 102 (e del d.l. 1 luglio del 2009, n. 78, che essa converte), disciplinante la «regolarizzazione selettiva del personale addetto all’attività di assistenza e sostegno alla famiglia». La norma considera la posizione lavorativa irregolare dei soggetti svolgenti tale tipo di attività, sia che siano cittadini italiani, comunitari o extracomunitari. Circa questi ultimi c’è, poi, una specifica disciplina volta a porre rimedio oltre all’irregolarità lavorativa, anche alla conseguente irregolarità del soggiorno. In tal senso, non c’è da stupirsi di un’attenzione peculiare rivolta ai cittadini extracomunitari nell’ambito di tale sanatoria, poiché, com’è stato notato24, «la ‘sanatoria’ è da tempo lo strumento ‘ordinario’ di regolazione più rilevante adottato nel sistema italiano per consentire un soggiorno regolare agli stranieri extracomunitari». In tal senso, l’intervento normativo de quo si inquadra a pieno titolo in quella serie di interventi normativi che dagli anni ’80 sono stati volti a sanare la posizione dei cittadini extracomunitari presenti illegalmente sul territorio nazionale (più precisamente nel 1982, 1987, 1990, 1995/1996, 1998/1999, 2002, 2009 sino alla recentissima sanatoria del 2012 operata col d.l. n. 109 del 16 luglio). Quindi, l’incidenza rispetto al provvedimento di concessione del permesso di soggiorno deriva dal fatto che presupposto di questo è la sussistenza di una situazioLa formula precisamente è: «salvo che ricorrano seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano». 23 Tale norma tornerà utile allorché si esamini nel corso della presente disamina l’incidenza nel giudizio di pericolosità dei legami familiari. 24 P. Bonetti, I profili generali della normativa italiana sugli stranieri dal 1998, a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, Padova, Cedam, 2004, pp. 41-42. 22

euro annui in caso di nucleo familiare composto da più soggetti conviventi percettori di reddito; e) l’attestazione dell’occupazione del lavoratore per il periodo dal 30 marzo; f) la dichiarazione che la retribuzione convenuta non è inferiore a quella prevista dal CCNL di riferimento; h) gli estremi della ricevuta di pagamento del contributo di 500 euro. Va precisato che il riferimento al contratto di soggiorno è dato dal non essere questo ancora soppiantato dal modello UniLav sopra citato nel periodo in cui la sanatoria ha esplicato i propri effetti. 29 Proprio perché il contratto di soggiorno è (era) previsto e disciplinato dall’art. 5-bis del T.U. sull’immigrazione quale presupposto per il rilascio del permesso di soggiorno ai fini lavorativi, così come (era) previsto dall’art. 5, comma 3-bis del medesimo T.U. (disciplinante in generale il p.d.s.).

settembre ottobre

Infatti, la realtà delle cose ci consegna una situazione in cui raramente il cittadino extracomunitario entra regolarmente nel territorio dello Stato. Nella maggior parte dei casi, invece, parte da una posizione di irregolarità, che solo successivamente viene de facto sanata con la richiesta del permesso di soggiorno (in base alla procedura descritta) in base alla titolarità di un rapporto di lavoro, il quale ha avuto inizio ben oltre il termine di effettivo ingresso nello Stato. 26 A questa si accompagna l’agevolazione del pagamento di un forfait per ogni lavoratore, volta ad incentivare l’emersione delle posizioni irregolari. 27 T.a.r. Toscana – Firenze, sez. II, 23 aprile 2012, n. 819. 28 Gli altri sono: a) i dati identificativi del datore di lavoro; b) l’indicazione delle generalità e della nazionalità del lavoratore extracomunitario e degli estremi del passaporto; c) l’indicazione della tipologia e delle modalità di impiego; d) l’attestazione del possesso di un reddito non inferiore a 20.000 euro annui in caso di un solo soggetto percettore di reddito, o non inferiore a 25.000 25

Il comma 5 dispone che la dichiarazione di emersione comporti la rinuncia alla richiesta, se formulata, di nulla osta al lavoro subordinato per le attività di cui al comma 1, presentata ai sensi del d.P.C.M. 30 ottobre 2007 e d.P.C.M. 3 dicembre 2008, «concernenti la programmazione transitoria dei flussi di ingresso dei lavoratori extracomunitari non stagionali nel territorio dello Stato». Il numero di lavoratori regolarizzabili con la prevista procedura è di uno se collaboratore familiare e due per le attività di assistenza a soggetti non autosufficienti (comma 6). Altro punto nodale della disciplina è contenuto nel comma 7, che prevede che l’ufficio competente (lo Sportello Unico per l’immigrazione) verifichi l’ammissibilità della dichiarazione e, dopo aver acquisito il parere della Questura sull’inesistenza di motivi ostativi al rilascio del permesso di soggiorno, convochi le parti per la stipulazione del contratto di soggiorno29 e per la presentazione della richiesta del permesso di soggiorno per lavoro subordinato. Qualora le parti non si presentino alla convocazione, eccetto che per giustificato motivo, il procedimento va archiviato. Una volta stipulato il contratto di soggiorno il datore di lavoro deve darne comunicazione all’INPS entro le ventiquattro ore successive. Inoltre, la norma precisa anche che gli oneri economici relativi al rilascio del permesso di soggiorno sono a carico del richiedente. Ancora un punto da sottolineare della disciplina dell’art. 1-ter riguarda la «sospensione dei procedimenti amministrativi e penali» verso datore di lavoro e lavoratore. In particolare la sospensione riguarda i procedimenti facenti riferimento: «all’ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale, con esclusione di quelle di cui all’articolo 12 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni»; «all’impiego di lavoratori, anche se rivestano carattere finanziario, fiscale, previdenziale o assistenziale» (comma 8). La sospensione in parola cessa alla data di scadenza del termine per la presentazione ovvero alla data di archiviazione del procedimento o di rigetto della dichiarazione medesima (comma 9). Inoltre, fintanto non venga definito il procedimento, lo straniero non può essere espulso (comma 10).

’14

ne lavorativa regolare. La peculiarità consiste nel fatto che, mentre normalmente (almeno in astratto25) la situazione lavorativa si presenta ab origine regolare, qui si ha una previa sanatoria26 delle posizioni lavorative irregolari di cittadini extracomunitari presenti sine titulo sul territorio dello Stato. La presenza di due procedimenti diversi (di regolarizzazione e di permesso di soggiorno), sebbene correlati tra loro, determina, anzitutto, una diversa competenza. La giurisprudenza ha evidenziato che: «La competenza ad emanare il decreto che dispone il rilascio del permesso di soggiorno è del Questore del luogo di residenza dell’extracomunitario; la Prefettura è competente ad emanare l’atto che definisce il procedimento sorto a seguito della presentazione della domanda di emersione»27. Venendo al procedimento di cui all’art. 1-ter della l. n. 102 del 2009, esso, anzitutto, ha come destinatari i datori di lavoro cittadini italiani o comunitari residenti in Italia o, ancora, cittadini extracomunitari, ma in possesso di permesso di soggiorno di lungo periodo (art. 9 d.lgs. n. 286 del 1998). Il lavoratore la cui posizione va regolarizzata deve essere (irregolarmente) alle dipendenze del datore di lavoro almeno da tre mesi, da computarsi a ritroso a far data dal 30 giugno 2009. Inoltre, l’attività di assistenza deve essere riferibile allo stesso datore di lavoro o a «componenti della propria famiglia, ancorché non conviventi, affetti da patologie o handicap che ne limitino l’autosufficienza» (comma 1 lett. a), oppure deve trattarsi di «lavoro domestico di sostegno familiare» (comma 1 lett. b). Qualora il soggetto lavoratore sia cittadino extracomunitario, la norma ha previsto la competenza della Prefettura – U.T.G. Il comma 4 prevede l’invio telematico allo Sportello Unico per l’immigrazione delle domanda, che va corredata da una serie di indicazioni, tra cui è rilevante – circa il successivo procedimento per la concessione del permesso di soggiorno – «la proposta di contratto di soggiorno previsto dall’articolo 5-bis del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286», di cui alla lettera g)28.

Amministrativo

Gazzetta Forense

167

Gazzetta Forense

La giurisprudenza, oltre ad aver sottolineato (come detto) la connessione del procedimento sinora descritto con quello di rilascio del permesso di soggiorno, ha anche fornito importanti chiarimenti rispetto al fondamento del procedimento di regolarizzazione ed al modo in cui si dipana. In un’efficace pronuncia30, si è sottolineato che il procedimento descritto «si sostanzia in una fattispecie a formazione progressiva», il cui compiuto venire in essere passa attraverso le descritte fasi della sussistenza di un rapporto di lavoro irregolare, della domanda di emersione del datore di lavoro, della convocazione di entrambe le parti innanzi allo Sportello Unico, dall’istruttoria di quest’ultimo e dalla stipula del contratto di soggiorno. Si evidenzia come «diversi sono la natura giuridica e gli effetti delle varie fasi del procedimento de quo». Infatti, per quanto attiene la sussistenza del rapporto di lavoro irregolare, essa costituisce il presupposto di fatto del procedimento, sicché «non costituisce di per sé sola titolo valido per l’ottenimento del permesso di soggiorno, in quanto va confermata e valorizzata nel successivo sviluppo del procedimento». Infatti, l’input al procedimento è affidato al datore di lavoro, «il quale è per la legge il solo legittimato ad inoltrare la domanda di emersione , in quanto unico soggetto con il quale lo Sportello Unico intrattiene rapporti sia per la richiesta di integrazioni documentali sia per ogni altro tipo di comunicazione». È al datore di lavoro che la legge conferisce la facoltà di scegliere se “autodenunciarsi”, rispetto alla titolarità di rapporto con il lavoratore cd. “in nero”. Della sanatoria il lavoratore straniero beneficia sì, ma indirettamente, essendo così la sua situazione soggettiva derivata e «di mera soggezione rispetto alla suddetta libera scelta di autodenunciarsi del datore di lavoro, unico dominus del procedimento, con conseguente impossibilità da parte del lavoratore straniero clandestino occupato “in nero” di presentare autonomamente la domanda di emersione». In tal senso, altra precisazione importante è che «la domanda di emersione da parte del datore di lavoro naturalmente non vale di per sé ad eliminare la situazione di clandestinità del lavoratore straniero», ma ha come unico effetto la sospensione dei procedimenti penali e amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore per la violazione delle norme sulla disciplina dell’immigrazione e del lavoro, ed il divieto di espulsione dello straniero, in quanto «strumentali al perfezionamento della pratica, per cui in caso di esito positivo essi saranno definitivi e stabilizzati […] dal rilascio del permesso di soggiorno mentre, in caso di conclusione negativa o di archiviazione, residueranno le responsabilità penali ed amministrative per la commissione di illeciti». Quindi, la situazione soggettiva 30

168

T.a.r. Lazio – Roma, sez. II-quater, 14 gennaio 2013, n. 286.

del cittadino extracomunitario irregolare nelle more è solo quella di una mera aspettativa al positivo esito del procedimento, che consenta di acquisire la legittimazione al permesso di soggiorno. In tal senso, allora, secondo questa giurisprudenza, fondamentale è la presentazione di entrambe le parti per la conclusione del contratto di soggiorno, poiché altrimenti, ex comma 7 dell’art. 1-ter della legge, il procedimento va archiviato31. La stipula del contratto, allorché avvenuta, ha una duplice valenza: sia momento conclusivo del procedimento di regolarizzazione, sia di atto negoziale, quale presupposto del successivo procedimento di rilascio del permesso di soggiorno. Quest’ultimo va avviato mediante una nuova istanza (alla Questura) presentata (questa volta) dal lavoratore extracomunitario sul presupposto del positivo esito del procedimento di regolarizzazione. Infatti, il richiesto permesso di soggiorno ha la finalità di consentire «l’eventuale prosecuzione del rapporto lavorativo con il datore di lavoro che ne ha chiesto la regolarizzazione». Qualora non ci sia tale volontà, può essere anche richiesto il rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione. Queste precisazioni hanno un importante riflesso nella soluzione della questione (oggetto della sentenza sopra richiamata) circa i poteri del cittadino extracomunitario: costui né può sostituirsi al datore di lavoro nel dare impulso alle varie fasi del procedimento di regolarizzazione, né tantomeno l’ordinamento gli riconosce strumenti coercitivi verso quest’ultimo. Ciò deriva, infatti, dalla qualifica di titolare di una mera aspettativa (come sopra precisato). La conseguenza è che la mancata attivazione del procedimento di regolarizzazione e qualsiasi arresto dello stesso (anche per l’inerzia sopravvenuta del datore di lavoro32) osta alla concessione del permesso di soggiorno per lavoro, nonché alla concessione di un permesso di soggiorno per attesa occupazione33. 1.2.1 I motivi ostativi alla regolarizzazione (coordinamento con i motivi ostativi al rilascio del permesso di soggiorno) Uno dei punti nodali della disciplina dell’art. 1-ter riguarda i casi ostativi all’ammissione alla procedura descritta (indicati dal comma 13), in presenza dei quali, peraltro, la disposizione circa la non adottabilità di un provvedimento espulsivo viene meno. 31 I giudici amministrativi evidenziano come «con particolare riferimento all’abbandono da parte del datore di lavoro, che non appare possibile utilizzare lo strumento coercitivo di cui all’art. 2932 c.c. in considerazione della mancanza di un obbligo giuridico alla conclusione del procedimento amministrativo de quo, ferma restando ovviamente le suddette responsabilità penali ed amministrative». 32 Come accade se costui non si presenti (senza giustificato motivo) alla convocazione per la stipula del contratto di soggiorno. 33 In termini si veda T.a.r. Emilia-Romagna- Bologna, se